SAP Málaga 890/2021, 2 de Julio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 02 Julio 2021 |
| Número de resolución | 890/2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 14 DE MÁLAGA
JUICIO ORDINARIO N.º 1.477/2016
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 1.423/2018
SENTENCIA N.º 890/2021
Ilmos. Sres.
Presidente:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ-BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
DON ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL
En la Ciudad de Málaga, a 2 de julio de dos mil veintiuno.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario
N.º 1.477/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 14 de Málaga, sobre nulidad de condiciones generales de la contratación y reclamación de cantidad, seguidos a instancia de don Ildefonso y doña Bibiana
, representados en el recurso por el Procurador de los Tribunales don Fernando García Bejarano, y defendidos por la Letrada doña María Mercedes Betran Visus, contra Unicaja Banco S.A, representada en el recurso por el Procurador de los Tribunales don Carlos Javier López Armada, y defendida por el Letrado don Joaquín María Almoguera Valencia; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por los demandantes contra la Sentencia dictada en el citado juicio.
El Juzgado de Primera Instancia N.º 14 de Málaga dictó Sentencia de fecha 22 de junio de 2018, en el Juicio Ordinario N.º 1.477/2016, del que este Rollo de Apelación dimana, cuya Parte Dispositiva dice así:
FALLO
Que desestimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales señor García Bejarano, en nombre y representación de doña Bibiana y don Ildefonso, sobre acción de nulidad de condiciones generales de contratación y otros, frente a UNICAJA BANCO S.A.U., debo absolver y ABSUELVO a la demandada de la pretensión contra la misma formulada, no considerando necesario realizar pronunciamiento en materia de costas >>.
Contra la expresada Sentencia interpusieron, en tiempo y forma, recurso de apelación los demandantes, el cual fue admitido a trámite, siendo su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose
los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba, y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 1 de julio de 2021, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Magistrada Ponente la Ilustrísima Señora doña Inmaculada Suárez-Bárcena Florencio.
El Procurador de los Tribunales don Francisco García Bejarano, en nombre y representación de doña Bibiana y don Ildefonso, presentó demanda de Juicio Ordinario, frente a la entidad Unicaja Banco S.A.U, en ejercicio de acción de nulidad de condiciones generales de la contratación y reclamación de cantidad. Se suplicaba en dicha demanda, amparándose los demandantes en su condición de consumidores como se colige de la lectura de los Fundamentos de Derecho que citan en apoyo de sus pretensiones y por tanto en la oportuna aplicación de la legislación tuitiva de consumidores y usuarios, así como en la jurisprudencia imperante en la materia, la declaración de nulidad por falta de transparencia y ser abusivas de las siguientes cláusulas insertas en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 12 de agosto de 2009, otorgada entre las partes (documento 1 adjuntado con la demanda):de la cláusula Tercera Bis, que establece una limitación a la bajada del tipo de interés variable del 4,50% nominal anual; de la cláusula Cuarta, relativa a las comisiones, en el particular relativo a la comisión por reclamación de posiciones deudoras; de la cláusula Sexta, relativa al interés de demora del 18%, con tope máximo del 25% nominal anual; y de la cláusula Sexta Bis, relativa a la resolución anticipada del contrato. Además se expresa en la demanda que se ejercita, accesoriamente, acción de reclamación de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación del tipo mínimo del 4,50%, con caracter principal desde el día 9 de mayo de 2013 ello como consecuencia de la aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo vigente a la fecha de la demanda; y de forma subsidiaria, y para el caso de que el TJUE dicte Resolución favorable a la retroactividad total de las cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo cuya nulidad se postula, desde el inicio del préstamo, es decir, desde el 12 de agosto de 2009, cantidad que cuantificó a posteriori en la suma de 4.613,24 euros, sin perjuicio de ulterior y definitiva liquidación.
La entidad demandada, Unicaja Banco S.A contestó a la demanda oponiéndose a las pretensiones formuladas de adverso, aduciendo, en esencia, y en primer lugar, que los demandantes carecían de la condición de consumidores en la contratación objeto de litis pues la finalidad de la financiación no fue la adquisición de vivienda habitual, sino, como costa expresamente en la escritura " préstamo para inversiones empresariales "; finalidad empresarial que se refuerza además por la circunstancia de que los demandantes son autónomos y regentan su propio negocio, concretamente un taller de reparación de vehículos, bicicletas y otros vehículos, tal y como se desprende de los pantallazos de las páginas web "www.guiaempresas.universia.es" y "www.empresite.eleconomista.es", que adjunta como documento 2 de la contestación. Y a mayor abundamiento la fina hipotecada, Registral 2.100 del Registro de la Propiedad número 4 de Málaga, pertenece con carácter privativo a doña Bibiana, por adjudicación de su extinta sociedad de gananciales mediante escritura pública de 25 de enero de 2000, con lo cual es obvio que no fue adquirida al momento de ser suscrito el préstamo litigioso. Concluye Unicaja que como la finalidad del préstamo fue claramente empresarial, los demandantes no están amparados por la legislación tuitiva de consumidores y usuarios, y por ello no es posible estimar las acciones de nulidad desde la base normativa en cuestión, sobre la que se han ejercitado las pretensiones de nulidad.
En relación con la cláusula suelo, argumenta Unicaja que no es posible declarar su nulidad, en primer lugar, por que al no ser los demandantes consumidores, solo cabría llevar a cabo el control de incorporación, a efectos de transparencia y eventual abusividad, control que la cláusulas supera; y, en segundo lugar, porque, en cualquier caso se trata de una cláusula que es valida y eficaz, salvo que se pruebe falta de transparencia, lo que no es de apreciar en el caso, primero, insiste, porque solo cabe control de inclusión dado que los demandantes no gozan en la contratación de la condición de consumidores y la cláusula lo supera en los términos a que se refería el Tribunal Supremo en la Sentencia de 9 de mayo de 2013, pues es de redacción clara, concreta sencilla y breve, y se ubica allí donde la lógica impone; y segundo porque también supera el segundo de los controles de transparencia pues los prestatarios fueron debidamente informados de la cláusulas por la entidad, prueba esta relativa a la transparencia que como dice el Tribunal Supremo en la Sentencia de 9 de marzo de 2017, no puede quedar limitada a la mera documental (existencia de oferta vinculante, simulaciones...), sino que por el contrario debe probarse por otro medio que la cláusula no pasó inadvertida para el consumidor, y que este estuvo en condiciones de percatarse de la carga jurídica y económica que se asumía, señalando también la referida Sentencia, como uno de los elementos esenciales de prueba la labor informativa notarial, y en el caso la cláusula no pasa inadvertida, pues no se enmascara entre una abrumadora cantidad de datos pues se
incorporó al contrato junto con el resto de elementos que configuran el precio del préstamo hipotecario, esto es, junto con el diferencial y tipo de interés de referencia, con un párrafo independiente, y en agosto de 2009 el Euríbor se encontraba situado en 1.334% puntos porcentuales, lo que era público y notorio, por lo que desde el inicio del préstamo operó el mínimo; por otro lado el Notario autorizante de la escritura informó expresamente a los actores de su contenido, y entre otras cosas de la existencia del límite a la variación del tipo de interés, por lo que es evidente que dicha cláusula supera el umbral de trasparencia en los términos exigidos por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 9 de marzo de 2017. Añade que aun de ser declara nula no cabe imponer efectos restitutorios retroactivos totales, pues pese a la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, se ha de distinguir entre nulidad funcional y nulidad estructural, como tampoco caben intereses legales, pues Unicaja no está incursa en mora en los términos a que se refiere el artículo 1.108 del Código Civil.
Por lo que se refiere a la cláusula relativa a la reclamación por posiciones deudoras alega Unicaja, que dicha cláusula no es en absoluto abusiva, dado que el devengo de 30 euros por cada recibo o cuota reclamada por falta de pago a su vencimiento, obedece al incumplimiento de pago por la parte prestataria, y así lo reitera la jurisprudencia.
En lo que respecta a la cláusula relativa al interés de demora alegaba la demandada que la jurisprudencia ha refrendado la plena validez y eficacia de las cláusulas que estipulan en los préstamos hipotecarios como el que nos ocupa una penalización por incumplimiento materializada en el devengo de un interés de demora.
Por ultimo, sobre la pretensión de nulidad deducida por los demandantes en relación con la cláusula relativa a la Resolución anticipada (Cláusula Sexta Bis), aducía Unicaja que ña Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009 despejó toda duda sobre este tipo de cláusulas, rechazando el eventual...
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