SAP Barcelona 2491/2021, 3 de Diciembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 03 Diciembre 2021 |
| Número de resolución | 2491/2021 |
Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0801942120188123534
Recurso de apelación 2496/2021-2ª
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 816/2019
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 0661000012249621
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Concepto: 0661000012249621
Parte recurrente/Solicitante: Visitacion, Juan Ramón
Procurador/a: Beatriz Carmen Grech Navarro
Abogado/a: Mª Carmen Castellano Fernandez
Parte recurrida: KUTXABANK, S.A.
Procurador/a: Jaume Romeu Soriano
Abogado/a: Miren Itziar Santamaria Irizar
Cuestiones.- Nulidad de cláusula IRPH por falta de transparencia y abusividad. Nulidad de comisión de apertura.
SENTENCIA núm.2491/2021
Ilmos. Sres. Magistrados
DON JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
DON LUIS RODRÍGUEZ VEGA
DOÑA MARTA CERVERA MARTÍNEZ
En Barcelona, a tres de diciembre de dos mil veintiuno.
Parte apelante: Juan Ramón y Visitacion
Parte apelada: KUTXABANK S.A.
Resolución recurrida: Sentencia
-Fecha: 4 de marzo de 2021
-Demandante: Juan Ramón y Visitacion
-Demandada: KUTXABANK S.A.
El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente (en su parte interesante):
"ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Juan Ramón Y Visitacion, representados por la procuradora de los Tribunales Yolanda Carreras Alcaraz, frente a Kutxabank S.A., representada por el procurador de los Tribunales Jaume Romeu Soriano,
DECLARO que la Cláusulas del contrato de préstamo con garantía hipotecaria otorgado entre las partes en escritura pública de fecha 1 de julio de 2003 y en escritura pública de fecha 24 de noviembre de 2005 ante el Notario José Antonio Simón Hernández, que atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos e impuestos derivados de la operación, son NULAS por abusiva y no pueden ser aplicadas.
CONDENO a Kutxabank S.A. a pagar a Juan Ramón Y Visitacion la cantidad total de SEISCIENTOS OCHENTA Y NUEVE EUROS Y OCHENTA CÉNTIMOS DE EURO (689,80 €), más los intereses devengados sobre dichas cantidades desde la fecha de su pago y hasta la fecha de la presente resolución, aplicando para ello el tipo de interés legal, y los intereses legales previstos en el art. 576 de la LEC desde la fecha de la presente resolución y hasta su completo pago.
DECLARO que la Cláusulas del contrato de préstamo con garantía hipotecaria otorgado entre las partes en escritura pública de fecha 1 de julio de 2003 y en escritura pública de fecha 24 de noviembre de 2005 ante el Notario José Antonio Simón Hernández, relativas a la comisión de apertura, son NULA por abusivas y no pueden ser aplicadas.
CONDENO a Kutxabank S.A. a pagar a Juan Ramón Y Visitacion la cantidad total de 657,80 € (SEISCIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS Y OCHENTA CÉNTIMOS DE EUROS) y 280 € (DOSCIENTOS OCHENTA EUROS), más los intereses devengados sobre dichas cantidades desde la fecha de su pago y hasta la fecha de la presente resolución, aplicando para ello el tipo de interés legal, y los intereses legales previstos en el art. 576 de la LEC desde la fecha de la presente resolución y hasta su completo pago.
ABSUELVO a la entidad demandada del resto de pedimentos contenidos en el escrito de demanda, todo ello sin hacer especial imposición de las costas causadas."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante. Del recurso se dio traslado a la parte demandada que presentó escrito de oposición.
Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 2 de diciembre de 2021.
Es ponente el Ilmo. Sr. DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO.
Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.
-
La parte actora ejercitó acción de nulidad, entre otras, de la cláusula tercera bis del contrato de préstamo hipotecario suscrito con la demandada cláusula que fija como tipo de interés de referencia el tipo medio de los préstamos hipotecarios de las Cajas de Ahorro, publicado por el Banco de España en el Boletín Oficial del Estado con referencia oficial (en adelante, cláusula IRPH) y el índice sustitutivo (IRPH entidades). También solicitó la nulidad de la comisión de apertura.
-
Opuesta la demandada, la sentencia desestima la pretensión de nulidad, al concluir que la cláusula se insertó en el contrato cumpliendo con las exigencias de transparencia, superando el control de contenido y de incorporación. Por el contrario, estima la pretensión de nulidad de la comisión de apertura.
-
La sentencia es recurrida por la actora, que alega errónea valoración de la prueba e insiste en los mismos motivos de nulidad esgrimidos en la demanda. La demandada, por su parte, se opone al recurso y solicita se confirme la sentencia por sus propios fundamentos. Por otro lado, impugna la declaración de nulidad de la comisión de apertura.
Sobre el carácter abusivo de la cláusula IRPH.
-
Hemos sostenido de forma reiterada la validez de la cláusula que incorpora como índice de referencia en los préstamos a interés variable alguno de los índices contemplados en la Circular 5/1994, de 22 de julio, del Banco de España, que toman como fórmula de cálculo el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda libre en sus distintas modalidades (IRPH Cajas, IRPH Bancos e IRPH Entidades) y que nuestra interpretación del marco jurídico aplicable había quedado avalada por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) de 3 de marzo de 2020 (C 125/18, asunto Gómez del Moral).
-
El Tribunal Supremo en Sentencia de 12 de noviembre de 2020 (ECLI ES:TS:2020:3613) ha revisado su propio criterio, coincidente con el de esta Sección, a la luz de la referida Sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020, llegando a la conclusión de que la cláusula puede no ser transparente, si no se acredita que la entidad proporcionó información a los consumidores sobre la evolución del índice en los dos años anteriores, tal y como exige la normativa bancaria. Ello no obstante, el Tribunal Supremo concluye que la falta de transparencia no implica que la cláusula sea abusiva, todo ello de acuerdo con la siguiente argumentación (fundamento séptimo):
-
- El art. 82.3 TRLCU establece que el carácter abusivo de una cláusula se apreciará considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración. La evolución más o menos favorable del índice durante la vida del préstamo no puede ser determinante de su carácter abusivo. Sin embargo, lo que el recurrente considera que ha provocado que, en contra de las exigencias de la buena fe, se haya causado, en su perjuicio, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, ha sido, en realidad, la evolución divergente del Euribor y del IRPH en los años posteriores a la contratación del préstamo, puesto que, aunque ambos índices oficiales han bajado desde que el demandante suscribió el préstamo hipotecario, el Euribor ha bajado más que el IRPH.
(...)
-
- En todo caso, lo que puede determinar la abusividad de la cláusula es la concurrencia de los dos parámetros a los que se refieren la Directiva y la legislación de consumidores, a los que hemos hecho mención en el fundamento jurídico quinto: el desequilibrio importante y la buena fe.
Ninguno de tales parámetros es siquiera objeto de tratamiento en el recurso, por lo que no podemos construir de oficio una alegación que no se ha efectuado ( STJUE de 11 de marzo de 2020, asunto C-511/17 ).>>
-
Ese mismo criterio ha sido reiterado en Sentencias de la misma fecha ( SSTS 596/2020, 597/2020 Y 598/2020) y en Sentencias posteriores, como la de 19 de enero de 2021 (ECLI ES:TS:2021:94). Esta última Sentencia, con remisión a las anteriores, añade lo siguiente:
-
Las sentencias de esta sala antes indicadas, al realizar ese juicio de abusividad de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, consideraron que el ofrecimiento por la entidad prestamista de un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, no puede vulnerar por sí mismo la buena fe. Además, el Gobierno central y varios Gobiernos autonómicos han venido considerando, a través de normas reglamentarias, que el índice IRPH era el más adecuado para utilizarlo como índice de referencia en el ámbito de la financiación de viviendas de protección oficial, por lo que resulta ilógico considerar como actuación contraria a la buena fe la incorporación de ese mismo índice a préstamos concertados fuera de ese ámbito de financiación oficial.
Para apreciar que hay desequilibrio no basta con comparar el IRPH con otro índice de referencia (básicamente, el Euribor), porque para el cálculo del IRPH se toman en consideración no solo los préstamos con Euribor, sino también los préstamos referenciados a otros tipos variables y los préstamos a interés fijo, así como los diferenciales. De forma que el tipo nominal resultante de la aplicación del índice más el margen o diferencial puede ser superior, inferior o igual, en el momento de la contratación, utilizando el IRPH con un diferencial menor que utilizando el Euribor con un diferencial mayor. El diferencial aplicado en uno u otro caso junto con el índice, a cada operación concreta, vendrá determinado por la valoración del riesgo y demás características de la operación (solvencia del deudor, calidad de las...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba