SAP Asturias 978/2021, 5 de Noviembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 05 Noviembre 2021 |
| Número de resolución | 978/2021 |
AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA
OVIEDO
SENTENCIA: 00978/2021
Modelo: N10250
C/ COMANDANTE CABALLERO 3 - 3ª PLANTA 33005 OVIEDO
Teléfono: 985968730-29-28 Fax: 985968731
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MSL
N.I.G. 33044 42 1 2021 0003368
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000954 /2021
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000838 /2021
Recurrente: BANCO DE SANTANDER SA
Procurador: JUAN RAMON JUNQUERA QUINTANA
Abogado: JAVIER DAPENA ALVAREZ-HEVIA
Recurrido: Gines
Procurador: ANA BELEN PEREZ MARTINEZ
Abogado: JOSE CARLOS FERNANDEZ BLANCO
SENTENCIA nº 978/2021
RECURSO APELACION 954/21
TRIBUNAL
PRESIDENTE.
Ilmo. Sr. D. José Antonio Soto-Jove Fernández
MAGISTRADOS:
Ilmo. Sr. D. Javier Antón Guijarro
Ilmo. Sr. D. Miguel Juan Covián Regales
Oviedo, a cinco de Noviembre de dos mil veintiuno.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 838/2021 procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION 954/2021, en los que aparece como parte apelante, la entidad BANCO DE SANTANDER S.A., representada por el Procurador JUAN RAMON JUNQUERA QUINTANA, asistida por el Abogado JAVIER DAPENA ALVAREZ-HEVIA y como parte apelada, Gines, representado por la Procuradora ANA BELEN PEREZ MARTINEZ, asistido por el Abogado JOSE CARLOS FERNANDEZ BLANCO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL JUAN COVIAN REGALES.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.
El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 15 de Junio de 2021 en los autos referidos cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Doña. Ana Belén Pérez Martínez, en la representación que tiene encomendada:
-
- Se declara la nulidad por abusiva de la cláusula cuarta.a, en el apartado relativo a la comisión de apertura, debiendo ser eliminada de la escritura.
-
- Se condena a la demandada al pago de 1125 euros, más los intereses legales desde la fecha de pago de la comisión y hasta la sentencia y, desde la misma, los previstos en el art. 576 de la LEC.
Las costas se imponen a la entidad demandada."
Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación y previos los traslados ordenados la parte apelada formuló escrito de oposición, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.
Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 5 de Noviembre de 2021.
En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. MIGUEL JUAN COVIAN REGALES.
Frente a la sentencia dictada en la primera instancia, interpone recurso de apelación la entidad demandada, con base en los siguientes motivos: por una parte, el retraso desleal en el ejercicio de la acción y prescripción de la acción de restitución; por otra, la improcedencia de la declaración de nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura y restitución acordada en relación con la misma; y, finalmente, la improcedencia de la imposición de costas, con fundamento en las dudas concurrentes.
Se opone al recurso la parte demandante, que interesa se confirme la resolución recurrida.
Así delimitado, en necesaria síntesis, el objeto de recurso, en primer lugar, debe rechazarse el posible retraso en el ejercicio de la acción ejercitada y prescripción de la acción de restitución.
Este tribunal no comparte el planteamiento que hace la parte recurrente, pues, tratándose de un supuesto de nulidad absoluta o de pleno derecho, equivalente a la inexistencia, como es el caso de las cláusulas abusivas, su característica radica en la imposibilidad de producir efecto jurídico alguno, en la retroacción al momento del acto de los efectos de la declaración de nulidad y en la inexistencia de plazo alguno de caducidad o prescripción para el ejercicio de la acción, sin que su falta de ejercicio suponga una confirmación tácita, pues la naturaleza de la nulidad de pleno derecho es perpetua, insubsanable e imprescriptible, siendo los actos nulos de pleno derecho inexistentes e ineficaces, por lo que no cabe su convalidación, ni siquiera mediante la aplicación de la doctrina de los propios actos o del retraso desleal. En este sentido se expresa de modo uniforme nuestra Audiencia, pudiendo citarse, a título de ejemplo, de la sección 4ª, la sentencia de fecha 26 de octubre de 2.018, o, de la sección 5ª, las sentencias de fecha 17 de mayo o 20 de junio de 2.018.
Por otra parte, no se desconoce la polémica existente sobre la prescripción de la acción de reclamación de cantidad (expresiva de la misma es, a título de ejemplo, la sentencia de la Audiencia Provincial de la Coruña, sección 4ª, de 22 de noviembre de 2.018). Es uniforme la doctrina que considera que la acción de declaración de nulidad no está sujeta a plazo de prescripción ni caducidad por venir referida a una nulidad absoluta. Ahora bien, en cuanto a la acción de reclamación o restitución, concurre división entre quienes consideran la misma también imprescriptible, por ser inherente a la anterior; o bien, que estamos ante una acción independiente susceptible de prescripción. Y, aún entre estos últimos, no existe unanimidad sobre el inicio del cómputo del plazo, bien desde el momento del pago (la sentencia última citada o la sección 15ª de
la A.P. de Barcelona, a título de ejemplo), bien quienes consideran que tal plazo no puede empezar a correr sino desde la declaración de nulidad (invocando en este sentido la STJUE de 21 de diciembre de 2.016, tesis esta última que compartimos), manteniéndose también otros criterios distintos sobre la fecha de inicio del cómputo del plazo.
La STJUE de 16 de julio 2020 (parágrafos 91 y 92 en particular) contempla la posible la prescripción de la acción de restitución, pero en cuanto al inicio del cómputo del plazo para la misma parece apuntar a que comenzaría a correr cuando se declara la nulidad. Asimismo, la STJUE de 22 de abril de 2021 admite la posibilidad de prescripción de la acción de restitución e, incluso, que el plazo sea de tres años siempre que se establezca y conozca con antelación, pero en cuanto al inicio del cómputo del plazo descarta que el mismo pueda coincidir con el del "enriquecimiento injusto" por considerarlo incompatible con el principio de efectividad. De igual modo, la STJUE de 10 de junio de 2021 rechaza que el plazo de prescripción empiece a correr en la fecha de la aceptación de la oferta del préstamo, pues no se garantiza al consumidor una protección efectiva, ya que ese plazo puede haber expirado antes incluso de que el consumidor pueda tener conocimiento del carácter abusivo de una cláusula contenida en el contrato en cuestión.
El reciente auto del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2021 ha planteado cuestión prejudicial sobre la cuestión que nos ocupa al TJUE. En tal auto, el TS distingue entre la acción por la que se solicita la nulidad del contrato, que no prescribe por tratarse de una nulidad absoluta, y la acción de restitución, que es una acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción previsto en el artículo 1.964 CC, que antes de octubre de 2015 era de 15 años y en la actualidad de 5 años. Sentado esto, la cuestión a resolver es la fecha a partir de la cual debe computarse el plazo legal de prescripción de la acción de restitución de lo pagado en aplicación de la cláusula abusiva. Sobre tal particular, teniendo en cuenta los pronunciamientos previos del TJUE se descarta que el día inicial del plazo de prescripción pueda ser el día en que se hicieron los pagos indebidos como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada abusiva, y se plantean dos opciones: que el día inicial sea el de la sentencia que declara la nulidad, lo que, conforme se razona, podría colisionar con el principio de seguridad jurídica; o, que el día inicial sea aquel en que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias uniformes en que declaró abusiva la cláusula y decidió cómo debían distribuirse los gastos ( sentencias de 23 de enero de 2019, para la cláusula de gastos) o el día en que la jurisprudencia del TJUE admitió la prescriptibilidad de la acción de restitución (en el mes de julio de 2020).
En la tesitura expuesta, admitiendo la posibilidad de prescripción de la acción y descartando que el inicio de su cómputo pueda coincidir con la fecha de firma del contrato o con la del pago, cualquiera que sea el criterio que se acoja sobre el inicio del...
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