SAP Murcia 859/2021, 15 de Julio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 859/2021 |
| Fecha | 15 Julio 2021 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00859/2021
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 42 1 2018 0000710
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001879 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.11 (BIS) de MURCIA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0003733 /2017
Recurrente: BANCO MARE NOSTRUM, S.A.
Procurador: JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ
Abogado: SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS
Recurrido: Luis Francisco
Procurador: RAQUEL GARRE LUNA
Abogado: MARIO SAURA GONZALEZ
SENTENCIA Nº 859
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Juan Antonio Jover Coy
Don Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
En la ciudad de Murcia, a quince de julio de dos mil veintiuno
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de procedimiento ordinario que con el número 3733/2017 se han tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 11 bis de Murcia entre las partes, como demandante/s y ahora apelado/s, Luis Francisco, representado/ a por el/la procurador/a don/doña Raquel Garre Luna y dirigido/a por el/la letrado/a don/doña Mario Saura González, y como parte demandada y ahora apelante, BANKIA SA, representada por el/la procurador/a don/ doña Cecilio Castillo González y dirigida por el/la letrado/a Don/doña Yolanda López-Casero de la Torre. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.
- El Juzgado de Primera Instancia citado dictó sentencia en estos autos con fecha 14 de julio de 2019 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal "Que, ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE LA DEMANDA formulada por el Procurador indicado, en la representación que ostenta, DEBO DECLARAR Y DECLARO NULAS POR ABUSIVA LA CLÁUSULA RELATIVA A LIMITACION DEL TIPO DE INTERES VARIABLE DE LA ESCRITURA DE 28 DE JULIO DE 2009 Y POSTERIOR ACUERDO DE 26 DE JUNIO DE 2014 y, en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO A BANKIA, S.A. a restituir a la parte demandante la cantidad que resulte de la radical eliminación de la citada cláusula, desde que la suma del Euribor más el diferencial pactado haya sido inferior al tope de bajada del establecido en la citada cláusula hasta la última cuota devengada con aplicación de la citada limitación, más intereses legales de esa cantidad indebidamente percibida desde su devengo (reducida en los intereses percibidos por el prestatario en cada liquidación).
Con expresa condena en costas a la demandada, por su manifiesta temeridad."
Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada interesando su revocación y la desestimación de la demanda. Se dio traslado a la otra parte, que formula oposición
Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 1879/2019, y se señaló para votación y fallo el día 14 de julio de 2021.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Planteamiento
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La sentencia dictada en la instancia estima la demanda interpuesta por Luis Francisco y declara nula por no transparente y abusiva la cláusula que establece un límite en las revisiones del tipo de interés nominal pactado consistente en un mínimo del 3,250% que figura en el contrato de compraventa con subrogación y novación de préstamo de 28 de julio de 2009 concertado con BMN, y ahora BANKIA SA, suprimida por documento privado en junio de 2014, condenando a la devolución de cantidades percibidas en aplicación de esa cláusula
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El banco solicita su revocación e interesa la desestimación de la demanda, en síntesis, por los siguientes motivos : 1º) la validez del contrato de junio de 2014 de eliminación de la cláusula suelo ; 2) infracción de los arts. 82 TRLGDCU, art 1LCGC y art 319 y 326LEC por tratarse de una cláusula negociada ( motivos segundo y tercero ) ; 2º) infracción de los arts. 80 TRLGDCU, art 5 LCGC y art 319 y 326LEC por tratarse de una cláusula transparente (motivo cuarto ); 3º) la doctrina de los actos propios y retraso desleal (motivo quinto); 4º) infracción del art 1303 CC respecto del dies a quo del devengo de intereses ( motivo sexto) y 5º) infracción del art 394LEC por existencia de serias dudas de derecho (motivo séptimo )
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El apelado se opone
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Se vuelve a plantear por la misma entidad bancaria idénticas alegaciones sobre la cláusula suelo y su supresión por un impreso idéntico al enjuiciado por este Tribunal en precedentes ocasiones (entre otras, en sentencias de 14 de marzo, 27 de junio, 18 de julio de 2019 o 4 y 11 de junio, 16 de julio o 15 de octubre de 2020 y 11 de marzo de 2021), por lo que nos remitiremos a tales pronunciamientos, por lógicas razones de seguridad jurídica y de igualdad de trato
. La supresión convencional de la cláusula suelo y la renuncia a reclamar cantidades cobradas en aplicación de la cláusula suelo original
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El documento privado referido, al margen de los datos de identificación del préstamo y fechas, responde al siguiente modelo que reproducimos
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Sobre su alcance ya hemos dicho que supone la eliminación de la cláusula suelo (y ello no es nulo), pero sin que implique una renuncia válida a reclamar que prive de legitimación activa a los actores. Así nos hemos pronunciado ante idéntico documento, entre otras, en las sentencias de 12 de septiembre y 24 de octubre de 2019 y 24 de junio de 2020 o 11 de marzo de 2021, cuyas consideraciones relevantes reproducimos para aclarar la confusión que se revela de la sentencia, partiendo, pues ello no es contradicho, y se deduce sin género de duda de su lectura, de que nos encontramos ante un documento contractual pre-redactado por la entidad bancaria, ofrecido a una generalidad de clientes para que se adhieran al mismo, sin posibilidad de alteración o negociación
4.1 En primer lugar, la renuncia tan genérica contenida en el documento en su parte final ("...sin tener nada más que reclamar ... por cualquier otro (concepto) relacionado con la aplicación de la cláusula suelo-techo en el préstamo... ") es discutible que implique una renuncia al ejercicio de la acción de nulidad de la cláusula suelo inicialmente incorporada al contrato, y las consecuencias que esa nulidad lleva aparejadas
La exégesis restrictiva, y la necesidad de que la renuncia sea expresa, clara y terminante, nos conduce a reducir su ámbito a lo que era objeto del pacto, que no era otra cosa que fijar los efectos de la eliminación de la cláusula suelo-techo. Así se deduce sin género de dudas de la lectura del documento y su encabezamiento (en mayúsculas y con mayor tipografía), por lo que esa renuncia a reclamar nada debe entenderse que se refiere a las reclamaciones derivadas de la supresión de la cláusula suelo. Corrobora esta conclusión que esa eliminación se enmarca en un proceso en el que se ejercitaba una acción colectiva por una asociación de consumidores cuyo objeto se reducía al cese de la condición general, sin que formara parte del mismo la reclamación de cantidad alguna
Parafraseando al TS, lo que se pretende, ante la bajada de tipos, es «cortar la hemorragia» que suponía el límite a esas bajadas, y por ello se acepta la supresión del mecanismo limitador, sin que sea preciso manifestar que se reservaba la posibilidad de instar su nulidad y reclamar las cantidades ya pagadas de más.
4.2 En segundo lugar, aun en la hipótesis que dicha mención sí implique la renuncia al ejercicio de la acción de nulidad de la cláusula suelo inicialmente incorporada y a reclamar las cantidad abonadas de más (tesis del banco), la respuesta no variaría, porque esa renuncia no supera el test de transparencia, que tiene por objeto que el adherente conozca, o pueda conocer, con sencillez tanto la «carga económica» que realmente supone para él, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la «carga jurídica» del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el pacto celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.
Tratándose de un elemento esencial de lo convenido, atendidas las circunstancias concurrentes, no podemos predicar que los actores (clientes consumidores del banco) cuando firmaron ese documento estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación, es decir, que no solo se eliminaba la cláusula suelo contenida en el contrato de préstamo inicial, sino que ello llevaba aparejado la imposibilidad de plantear la validez de dicha cláusula suelo y de reclamar las cantidades pagadas de más.
Y decimos esto por lo siguiente: (i) ese efecto esencial no aparece explicitado de forma expresa, sino de forma vaga por su carácter genérico ; (ii) figura desapercibido al final del párrafo, tras referirse siempre a los efectos de la eliminación de la cláusula suelo por lo que su inclusión es sorpresiva; (iii) no se destaca, al contrario de lo que acontece con la supresión o eliminación de la cláusula suelo -techo, que,sin género de dudas, es el objeto de ese documento,...
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