SAP Málaga 809/2021, 24 de Junio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 809/2021 |
| Fecha | 24 Junio 2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 18 BIS DE MALAGA
JUICIO ORDINARIO N.º 1557/2017
ROLLO DE APELACIÓN N.º 1008/2019
SENTENCIA N.º 809/2021
Ilmos. Sres:
Presidente:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ-BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
DON ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga, a 24 de junio de dos mil veintiuno.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario
N.º 1557/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 18 Bis de Málaga, sobre nulidad de condición general de la contratación y reclamación de cantidad, seguidos a instancia de don Emilio y Dª Araceli, representados en el recurso por el Procurador de los Tribunales don Javier Fraile Mena, y defendido por la Letrada doña Nahikari Larrea Izaguirre, contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A, representado en el recurso por la Procuradora de los Tribunales doña Ana Maravillas Campos Pérez Maldonado, y defendido por el Letrado don Oscar Marchal Martos; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada e impugnación de Sentencia deducida por la parte actora contra la Sentencia dictada en el citado juicio.
El Juzgado de Primera Instancia N.º 18 Bis de Málaga dictó Sentencia de fecha 28 de diciembre de 2018, en el Juicio Ordinario Número 1557/2017, del que este Rollo de Apelación dimana, cuya Parte Dispositiva dice así:
FALLO
En atención a lo expuesto ESTIMO EN LO SUSTANCIAL como demanda de cuantía determinada en los términos referidos, la demanda formulada por DOÑA Araceli y DON Emilio, representados por el Procurador de los Tribunales DON JAVIER FRAILE MENA en ejercicio de la acción de NULIDAD DE LA CONDICIÓN GENERAL DE LA CONTRATACIÓN RELATIVA A LA IMPOSICIÓN DE GASTOS AL PRESTATARIO HIPOTECANTE y RECLAMACIÓN DE CANTIDADES junto a nulidad de cláusula de VENCIMIENTO ANTICIPADO contra la entidad BANCO BILBAO
VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA ANA MARAVILLAS CAMPOS PÉREZ-MANGLANO y en consecuencia acuerdo:
-No se accede a la petición de desistimiento parcial de la actora en cuanto al particular del impuesto de Actos Jurídicos Documentados originariamente reclamado.
- DECLARO la NULIDAD de la "cláusula de gastos" contenida en la ESCRITURA DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO de fecha de 12 de diciembre de 2008 - específicamente la cláusula quinta-. Debe precisarse que la nulidad de la cláusula no implica la cláusula en su totalidad sino que debe quedar excluida, dada la generalidad de la misma en cómo está redactada, el extremo referido a las posibles primas del seguro de daños, incendio o gastos en general que recaigan directamente sobre la propiedad del inmueble; en definitiva conservando plena validez gastos ajenos a la garantía hipotecaria.
- CONDENO a la demandada a ABONAR a la parte demandante la CANTIDAD de 4.135,33 euros relativo a los conceptos de gastos de notaría, registro, gestoría e impuesto, que no de tasación, todo ello en los términos expuestos, más los intereses legales del artículo 1.896 del Código Civil, esto es, desde la fecha de los pagos, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
- DECLARO la NULIDAD DE LA CLÁUSULA FINANCIERA contenida en la ESCRITURA DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO de fecha de 12 de diciembre de 2008 - específicamente la cláusula SEXTA BIS - relativa a VENCIMIENTO ANTICIPADO.
- CONDENO a la demandada a ELIMINAR las citadas estipulaciones del contrato en los términos referidos.
- DECLARO la subsistencia, en lo demás, del contrato.
-CONDENO en COSTAS a la parte demandada >>.
Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la entidad demandada, el cual fuer admitido a trámite, siendo su fundamentación impugnada de contrario e impugnando la Sentencia la parte actora, siendo admitida a trámite y no siendo su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde al no haberse propuesto prueba, y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 22 de junio de 2021, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.
En la tramitación de los recursos se han observado las prescripciones legales, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Carmen Mª Puente Corral.
Se alza la entidad demandada frente a la Sentencia dictada en la instancia mostrando su disconformidad respecto a: - la repercusión de los Gastos de Notaría y Gestoría; - Improcedente condena a la entidad del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados; - Improcedente condena al pago de las costas considerando que estamos ante una estimación parcial de la demanda. La parte apelada se opone al recurso de apelación deducido de contrario y a su vez, impugna la Sentencia en lo relativo a los gastos de tasación. De la impugnación se dio traslado a la entidad demanda, la cual en escrito de fecha 22 de marzo de 2021 no se opuso al escrito de impugnación de Sentencia.
La Sentencia dictada en la instancia no accede al desistimiento parcial de la parte actora en cuanto al importe del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados y además de declarar la nulidad de la Cláusula Sexta Bis contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 12 de diciembre de 2008 relativa al vencimiento anticipado, declara la nulidad de la Cláusula Quinta de Gastos condenando a la entidad a abonar a la actora la cantidad de 4.135,33€ relativos a gastos de notaría, gestoría e impuesto, desestimando el importe reclamado en concepto de gastos de Tasación, todo ello con el intereses legal del dinero desde la fecha de abono, imponiendo a la entidad las costas causadas.
Aduce la entidad apelante, como primer motivo de apelación, que es improcedente el pronunciamiento de la Sentencia que condena a la entidad crediticia a restituir al demandante el 100 % de los gastos relativos a notaría y gestoría, ello como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula Quinta, relativa a los gastos, pues, lo que procede en aplicación de la STS nº 46/2019 de 23 de enero de 2019, es que dichos gastos deban repartirse al 50% entre ambas partes contratantes, extremo que llama la atención a esta Sala por cuanto que si examina con detenimiento la Sentencia apelada se observa que el juzgador de instancia ha concedido a la parte el 50% del importe reclamado por tales conceptos ( 468,82€ en el caso de gastos de notaría- f 33 de la Sentencia y 152,50€ en el caso de gestoría -f 35), por lo que al sostener el recurrente su pretensión en la alzada de condena al 50% de tales gastos, que es lo que precisamente se ha otorgado por la
Sentencia recurrida, no podemos estimar el recurso de la entidad financiera sobre el particular al no cumplirse las previsiones del artículo 456.1 LEC: "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación", al no existir pronunciamiento desfavorable para el recurrente desde la óptica por él sostenida pues lo pretendido en la alzada coincide con lo concedido en la instancia y, a pesar de que alguna de las soluciones ofrecidas en la Sentencia, por ejemplo la relativa a los gastos de gestoría, no resulte acorde a la doctrina del Tribunal Supremo expuesta en la Sentencia de 26 de octubre de 2020, y en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de 27 de enero de 2021, el pronunciamiento emitido al respecto no puede ser revocado por la Sala en la medida que resulta favorable a la entidad crediticia, y la parte demandante no ha apelado ni impugnado la Sentencia en este concreto extremo, por lo que ha de ser aplicado el principio de la prohibición de la reformatio in peius, que impide revocar la decisión adoptada respecto a los gastos de gestoría, no obstante no resultar la misma acorde a la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el particular.
En relación al motivo recurrente referente al pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados que la Sentencia concede en su totalidad, esta cuestión ha sido ya examinada por esta Sala en numerosas Sentencias, entre la que podemos referirnos a la de 29 de enero de 2019, por citar una de ellas, y en dicha Resolución, realizábamos el siguiente análisis en relación con el gasto en cuestión:
negocio principal documentado, ello con base en el artículo 29 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados". Entre sus argumentos citará también la doctrina de 15 de marzo de 2018 del TS en la Sala de lo Civil. En la misma además se declara que los efectos de las sentencias anteriores de 16, 22 y 23 de octubre se limitan a los supuestos concretos en ellas resueltos. No obstante y con anterioridad a dichas sentencias (fueron anunciadas con anterioridad pero dictadas con posterioridad) se aprueba el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre. En el mismo se recoge una modificación a la ley ( art. 29 del TR 1/1993) de dicho impuesto con el siguiente contenido: "...
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