SAP Madrid 221/2021, 4 de Junio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 04 Junio 2021 |
| Número de resolución | 221/2021 |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0179703
Materia: Condiciones generales de la contratación. Condición de consumidor bajo la Ley de 1984. IRPH y tipo sustitutivo fijo. Naturaleza de condición general. Control de incorporación, transparencia y abusividad.
ROLLO DE APELACIÓN: 805/2019
Procedimiento de origen: Procedimiento ordinario núm. 592/2015
Órgano de procedencia: Juzgado de lo Mercantil núm. 8 de Madrid
Parte apelante: DON Eugenio y DON Eusebio
Procuradora: Dña. Miriam Rodríguez Crespo
Letrada: Dña. Mª del Carmen García Pérez
Parte apelada: BANCO DE SABADELL S.A.
Procuradora: Dña. Blanca Mª Grande Pesquero
Letrado: D. Santiago Aitor Alonso Larruscaín
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ
D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA
D. FRANCISCO DE BORJA VILLENA CORTÉS
SENTENCIA NÚM. 221/2021
En Madrid, a cuatro de junio de dos mil veintiuno.
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores D. Alberto Arribas Hernández, D. José Manuel de Vicente Bobadilla y
D. Francisco de Borja Villena Cortés, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 805/2019 los autos del procedimiento ordinario nº 592/2015 provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid, el cual fue promovido por DON Eugenio y DON Eusebio contra BANCO DE SABADELL S.A., siendo objeto del mismo acciones en materia de condiciones generales de la contratación.
Han sido partes en el recurso como apelante, DON Eugenio y DON Eusebio y como apelada BANCO DE SABADELL S.A.; todos ellos representados y defendidos por los profesionales indicados en el encabezamiento.
Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representación de DON Eugenio y DON Eusebio contra BANCO DE SABADELL S.A., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba lo siguiente:
" 1.- La nulidad absoluta de la estipulación 3ºBIS.- REVISIÓN DEL TIPO DE INTERÉS. (respecto del índice de referencia y del sustitutivo), del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 26 de julio de 2004, que establece como índice de referencia y sustitutivo el tipo IRPH CAJAS Y CECA, respectivamente; manteniéndose la vigencia del contrato y se condena a la entidad demandada a restituir al actor las cantidades que se hubieran podido cobrar en exceso, desde que la clausula impugnada entró en vigor y durante la tramitación del procedimiento. La cuantía de lo solicitado se determinará en ejecución de sentencia, sobre las bases, de las sumas reales que se abonen durante dicho periodo conforme a la cláusula cuya vigencia se mantiene hasta una eventual sentencia estimatoria, y su diferencia con lo que se hubiera debido cobrar sin la aplicación del IRPH, conforme a la fórmula de tipo variable de Euribor mas O puntos al no poderse sustituir por el índice sustitutivo pactado en la hipoteca por considerarse también nulo por su carácter abusivo.
Todo ello, con imposición, en caso de oposición, de las costas generadas a la parte demandada.
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- Subsidiariamente, y para el caso que la petición anterior no sea estimada, se declare la nulidad absoluta de la clausula impugnada desde el día 29 de Octubre de 2011, fecha en la que se publicó la Orden Ministerial 2899/2011 y se condene a la entidad demandada a restituir al actor las cantidades que sehubieran podido cobrar en exceso desde dicha fecha hasta la finalización de este proceso y su diferencia con lo que se hubiera debido cobrar sin la aplicación del IRPH, conforme a la fórmula de tipo variable de Euribor, más O puntos al no poderse sustituir por el índice sustitutivo pactado en la hipoteca por considerarlo nulo por su carácter abusivo.
Todo ello, con imposición, en caso de oposición, de las costas generadas a la parte demandada.
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3.- Más subsidiariamente I, se declare la nulidad absoluta de la clausula aquí impugnada desde el día 28/10/2012, fecha en la que entró en vigor la citada Orden Ministerial 2899/2011, momento en el que determinados IRPH dejaron de ser un tipo de interés oficial, procediendo la entidad demandada a devolver al actor las cantidades que se hubieran podido cobrar en exceso desde dicha fecha hasta la finalización de este proceso y su diferencia con lo que se hubiera debido cobrar sin la aplicación del IRPH, conforme a la fórmula de tipo variable de Euribor más O puntos al no poderse sustituir por el índice sustitutivo pactado en la hipoteca por considerarlo nulo por su carácter abusivo.
Todo ello, con imposición, en caso de oposición, de las costas generadas a la parte demandada.
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4.- Más subsidiariamente II, se declare la nulidad absoluta de la clausula impugnada desde el 28 de Octubre de 2013, fecha en la que finaliza el periodo de transición establecido en la Orden Ministerial 2899/2011 para la definitiva desaparición de diferentes tipos de IRPH como tipos de interés, procediendo la entidad demandada a devolver al actor las cantidades que se hubieran podido cobrar en exceso desde dicha fecha hasta la finalización de este proceso y su diferencia con lo que se hubiera debido cobrar sin la aplicación del IRPH, conforme a la fórmula de tipo variable de Euribor más O puntos al no poderse sustituir por el índice sustitutivo pactado en la hipoteca por considerarlo nulo por su carácter abusivo.
Todo ello, con imposición, en caso de oposición, de las costas generadas a la parte demandada".
La parte demandada presentó en tiempo y forma escrito de contestación a la demanda oponiéndose a las pretensiones formuladas de contrario.
Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid dictó sentencia, con fecha 11 de diciembre de 2018, cuyo fallo era el siguiente:
" DESESTIMO LA DEMANDA presentada a instancia de DON Eugenio Y DON Eusebio contra BANCO SABADELL SA y todo ello con imposición de costas a la demandante".
Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de DON Eugenio y DON Eusebio se interpuso recurso de apelación que fue admitido y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por la contraparte.
Recibidos los autos en fecha 2 de diciembre de 2019 se procedió a la formación del presente rollo ante esta sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, donde se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.
Se han personado en esta alzada tanto la parte apelante como la parte apelada, con sus respectivas defensa y representación.
La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 3 de junio de 2021.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales
Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Manuel de Vicente Bobadilla, que expresa el parecer del tribunal.
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO.- 1.- DON Eugenio y DON Eusebio interesaron en su demanda la declaración de nulidad de la cláusula tercera bis contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita con BANCO DE SABADELL S.A. (en adelante BANCO DE SABADELL) en fecha 26 de julio de 2004, por un principal de 220.000 €.
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- En la cláusula controvertida se incluyó un tipo de interés variable con referencia al "Tipo de interés medio ponderado de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria, a plazo igual o superior a tres años, para adquisición de vivienda libre, que haya sido iniciadas o renovadas, por el conjunto de cajas de ahorro" sin diferencial. Como índice de referencia sustitutivo se estableció el "Indicador de la Confederación Española de Cajas de Ahorros de tipos activos", (conocido como CECA), sin diferencial. Asimismo, en el supuesto de no publicación del tipo sustitutivo, a cada uno de los períodos de interés siguiente se aplicará el tipo de interés a la sazón vigente, el cual se mantendrá fijo hasta que, a tenor de lo pactado, sea factible su variación
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- La nulidad interesada fue desestimada con sustento en la STS, del Pleno de la Sala 1ª núm. 669/2017 de 14 de diciembre y considerando que los actores no reunían la condición de consumidor.
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- Frente a la mentada sentencia ha interpuesto recurso de apelación la parte actora.
CONDICIÓN DE CONSUMIDOR DE LOS ACTORES.- Alegaciones de la parte recurrente
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- Loa actores compraron el inmueble para ser utilizado como su vivienda habitual, y nunca para el uso o explotación del mismo para cualquier tipo de actividad empresarial o profesional.
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- La demandada adjuntó dos movimientos bancarios de intermediarios para el arrendamiento de inmuebles, concretamente de Holiday Apartments Company Spain y de Airbnb Uk, por importe de 364,00 y 333,00 euros respectivamente, en enero y febrero de 2016. Sin embargo, se trata de dos transferencias bancarias, que han tenido lugar 12 años después de la compraventa del inmueble.
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- Los consumidores no pierden este carácter por el hecho de que posteriormente, y por circunstancias sobrevenidas, el inmueble pueda ser destinado al alquiler. Aun en ese supuesto, tampoco la casa se estaría destinada una actividad empresarial o profesional del adquirente de la misma.
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- De acuerdo con la doctrina contenida en la STJUE de 3 de septiembre de 2015 (asunto C-110/14), para decidir si el contrato está sujeto a la normativa de consumidores, lo relevante es el destino de la operación y no las condiciones subjetivas del contratante.
Alegaciones de la parte recurrida
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- En el documento de poderes que acompaña la actora como documento...
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