STSJ Andalucía 2317/2021, 2 de Junio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 2317/2021 |
| Fecha | 02 Junio 2021 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SEDE EN GRANADA
SECCION CUARTA
ROLLO DE APELACION NUM. 778/2021
SENTENCIA NÚM. 2317 DE 2021
Ilma. Sra. Presidenta:
Dña. Beatriz Galindo Sacristán
Ilmos. Srs. Magistrados:
D. Silvestre Martínez García
Dña. Mª Rosa López- Barajas Mira
Granada, a dos de junio de dos mil veintiuno.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número 778/2021, Pieza Separada de Medidas Cautelares número 245. 1/2020, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de los de Almería, siendo parte apelante D. Genaro, en cuya representación actúa la Procuradora Dª. Dolores Mateo García; como parte apelada figura el Abogado del Estado en representación de la SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN ALMERIA .
En fecha 17 de diciembre de 2020 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Almería dictó Auto en la pieza separada de medidas cautelares 245. 1/2020 por el que vino a denegar la medida de suspensión cautelar de la ejecución del acto administrativo impugnado (devolución de extranjero), interesada por D. Genaro, representado por Letrado, en el recurso entablado contra acto administrativo acordando la devolución del actor al país de procedencia.
Contra la mencionada resolución judicial, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a las alegaciones que se hacen constar en el escrito de recurso, las cuales se tienen por reproducidas en aras a la brevedad.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, designándose ponente a D. Silvestre Martínez García.
Es objeto del presente recurso de apelación el Auto número 307/2020, dictado el 17 de diciembre de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Almería, en la pieza separada de medidas cautelares 245. 1/2020, cuya parte dispositiva reza así:
"SE DESESTIMA la medida cautelar instada por el Letrado D. César Alberto Guerra Ramírez, actuando en nombre y representación de D. Genaro ."
El pronunciamiento desestimatorio de la resolución judicial recurrida se fundamenta, resumidamente, previa exposición de la normativa y doctrina jurisprudencial aplicables en materia de la denominada justicia cautelar, en la consideración de que siendo la suspensión una excepción a la regla general de la ejecutividad de los actos administrativos que debe basarse en la existencia de unos daños ciertos y comprobados, la parte recurrente no acredita la existencia de perjuicios inherentes a la devolución, al no acreditarse los mismos. En segundo lugar aduce que no puede apreciarse el " fumus boni iuris " o apariencia de buen derecho, que debe concurrir de forma palmaria e inequívoca, pues la resolución de devolución desestima un recurso de un extranjero que fue interceptado en una patera cuando intentaba acceder a las costas españolas, no existiendo tampoco periculum in mora .
Frente a dicho Auto se alza en esta apelación la representación procesal de Genaro aduciendo, que la devolución no solo le crearía un perjuicio personal, sino que de celebrarse el juicio el mismo sería ineficaz toda vez que se realizaría en su ausencia. Alega que la devolución se llevaría a efecto sin procedimiento alguno, siendo una sanción impuesta de plano.
Como ponen de manifiesto los AATS 2 noviembre 2000 y 5 febrero y 21 marzo 2001 "Una doctrina reiterada de este Tribunal Supremo tiene declarado que el artículo 103.1 de la Constitución sanciona el principio general de eficacia de la actuación administrativa como lógica derivación de la presunción de legalidad y validez de la misma, conforme a lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, dando lugar a la regla general de la ejecutividad, que se mantiene aunque se interponga recurso jurisdiccional, salvo que el recurrente solicite la suspensión, alegando y probando, al menos indiciariamente, que de la ejecución habrían de derivarse perjuicios de difícil o imposible reparación ".
La Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, partiendo de dicho principio general -pues no otro sentido puede tener el adverbio " únicamente " del artículo 130.1, como destacan los Autos del Tribunal Supremo anteriormente citados, recoge la reiterada doctrina jurisprudencial que venía destacando que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva y aborda en sus artículos 129 a 136 la regulación de un nuevo régimen de medidas cautelares que no se limita ya a la de suspensión, conforme se pone de manifiesto en la Exposición de Motivos del referido Cuerpo legal, introduciendo, en consecuencia, la posibilidad de adoptar cualquier medida cautelar, incluso las de carácter positivo.
Con respecto a esa nueva regulación, reiterada jurisprudencia posterior a la Ley 29/1998, de 13 de julio, ha venido destacando la apuesta del legislador por el criterio o presupuesto legal del denominado periculum in mora como fundamento de las medidas cautelares, exigiendo la adopción de la medida, de modo ineludible, que el recurso pudiera perder su finalidad legítima en otro caso (artículo 130.1), lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad en caso de estimarse el recurso ( AATS 22 marzo y 31 octubre 2000, 21 marzo 2001, 29 enero y 31 octubre 2002, 16 mayo 2003 y 18 julio y 28 abril 2006 y SSTS 16 mayo y 18 noviembre 2003, 26 enero y 18 mayo 2004, 14 junio, 19 julio, 14 octubre y 30 noviembre 2005, 14 marzo y 21 junio 2006, 6 febrero y 7 noviembre 2007 y 17 junio 2008, entre otras muchas).
Aun concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar siempre que se aprecie perturbación...
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