SAP Granada 320/2021, 7 de Mayo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 07 Mayo 2021 |
| Número de resolución | 320/2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 658/2020
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 1.861/2018
PONENTE SRA. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ
S E N T E N C I A Nº 320
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADAS
Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALA
Dª MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ
Granada a 7 de mayo de 2021.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 658/20, en los autos de juicio ordinario nº 1.861/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Sixto y Dª Rita, representados por la procuradora Dª Mª José Hurtado Callejas y defendidos por la letrada Dª Josefa Muñoz Verdejo; contra Bankia S.A., representado por el procurador D. José Cecilio Castillo González y defendido por el letrado D. Samuel Tronchoni Ramos.
Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 15 de julio de 2020, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por D. Sixto y Da. Rita frente a la entidad BANKIA, S.A., debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula la cláusula de gastos contenida en la escritura de modificación de préstamo con garantía hipotecaria de fecha de 14 de febrero de 2006, que fue otorgada ante el Notario D. Juan Bermúdez Serrano, al núm. 593 de su protocolo y de la cláusula de gastos contenida en la escritura de modificación de otra de préstamo con garantía hipotecaria de fecha de 14 de septiembre de 2015, que fue otorgada ante el Notario D. Juan Bermúdez Serrano, al núm. 1788 de su protocolo, debiendo tenerlas por no puestas, y debo CONDENAR Y CONDENO a la demandada a restituir a los actores la cantidad de 628,48 euros, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de abono de cada factura hasta el total pago.
Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los pedimentos efectuados en su contra.
Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 3 de septiembre de 2020 y formado rollo, por providencia de 7 de octubre de 2020 se señaló para votación y fallo el día 29 de abril de 2021, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ.
En la demanda presentada el 4 de abril de 2018 se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad de la cláusula suelo incorporada a la escritura de modificación de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el 14 de febrero de 2006 y de las cláusulas de gastos incorporadas a esta escritura, a la de compraventa con subrogación de 6 de octubre de 2004 y a la de modificación de préstamo de 15 de septiembre de 2015, solicitando que se condene a la entidad demandada a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas más los intereses legales desde la fecha de cada cobro.
La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda, declarando la nulidad de las cláusulas de gastos de las escrituras de 2006 y 2015, condenando a la restitución de la cantidad de 628,48 ? y absolviendo a la demandada del resto de pedimentos de la demanda.
Frente a dicha resolución, la parte actora formula recurso de apelación negando que la cláusula suelo sea negociada y haya superado el doble control de transparencia, asimismo interesa la nulidad de las cláusulas de gastos procediendo restituir las cantidades conforme al criterio establecido en las SSTS de 23 de enero de 2019
La parte demandada-apelada se opuso al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.
La parte apelante discrepa en primer lugar sobre las conclusiones alcanzadas en la resolución recurrida considerando que en modo alguno puede concluirse que la cláusula suelo incorporada en la escritura de modificación de préstamo con garantía hipotecaria de 2006 fueran fruto de las negociaciones de las partes.
Para resolver la cuestión la cuestión relativa al carácter negociado de la cláusula impugnada debemos de partir de la STS de 29 de noviembre de 2017 que sintetiza la doctrina jurisprudencial consolidada sobre la materia de la siguiente forma:
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La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar.
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No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.
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Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.
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La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario ."
En la sentencia de instancia se fundamenta el carácter negociado de la cláusula suelo impugnada en el hecho de que en la escritura de compraventa con subrogación de 6 de octubre de 2004 no se establecía un tipo mínimo de interés que se incluyó en la modificación de préstamo de 14 de febrero de 2006.
Esta sala no comparte los argumentos ofrecidos en la instancia, pues no hay duda de que la cláusula impugnada ha sido prerredactada por la entidad demandada, así coinciden en su tenor literal con las contenidas en los contratos de préstamo de la entidad, estando destinadas a ser incorporadas en una pluralidad de contratos.
La entidad financiera demandada no ha practicado prueba alguna que permita acreditar las circunstancias especiales que concurrieron en el caso concreto para que, en contra de lo que es habitual en este tipo de
préstamos, la cláusula relativa al tipo mínimo fuera negociada ( STS de 3 de junio de 2016). En este sentido, en modo alguno se justifica, conforme exige la doctrina jurisprudencial expuesta, que la parte prestataria pudiera influir en la supresión del tipo mínimo en el contrato, sin que pueda entenderse por negociación la posibilidad de escoger entre diferentes ofertas del empresario.
En consecuencia, dado que la entidad financiera no ha desarrollado un mínimo esfuerzo probatorio destinado a justificar que la cláusula impugnada y prerredactada por la entidad no estaba destinada a ser incluida en una pluralidad de ofertas de contrato, en modo alguno puede concluirse que haya sido negociada por el prestatario, por lo que debe afirmarse que nos encontramos ante condiciones generales de...
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