STSJ Andalucía 539/2021, 14 de Abril de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 14 Abril 2021 |
| Número de resolución | 539/2021 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA.
SECCION TERCERA.
RECURSO NUMERO 498/2018.
S E N T E N C I A NUM 539/21
Iltmos. Sres. Magistrados
Don Victoriano Valpuesta Bermúdez. Presidente.
Don Guillermo del Pino Romero.
Dña. María José Pereira Maestre.
En la ciudad de Sevilla, a 14 de abril de 2021.
Vistos por la Sala en Sevilla de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sección Tercera, los autos correspondientes al recurso núm. 498/2018 interpuesto por Dª Violeta, representada por la Procuradora Dª Patricia Peinado Pizarro, y como parte demandada la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, representada y defendida por el Abogado del Estado. La cuantía del recurso es indeterminada. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dña. María José Pereira Maestre, que expresa el parecer de la Sala.
El recurso se interpone contra la Resolución de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de fecha 27 de marzo de 2018, que desestima parcialmente el recurso de reposición formulado contra la de fecha 15 de diciembre de 2017, dictada en el Expediente Ref. NUM000, por la que se deniega la inscripción en el Catálogo de Aguas Privadas de un aprovechamiento de aguas privadas consistente en cuatro pozos, para riego de 48 has en la finca San Luis, del t.m. de Écija (Sevilla).
En el escrito de demanda la parte recurrente solicitó que se dictara sentencia por la que se estime el recurso, declare la nulidad de la Resolución de fecha 27 de marzo de 2018, y se reconozca suficientemente acreditadas la existencia y características y aforos de cuatro pozos ubicados en la Finca DIRECCION000 o DIRECCION001, polígono NUM001, parcelas NUM002, NUM003 y NUM004 para uso doméstico y el riego de 12,12,12 y 11,6 has, 47,6 hasen total, procediendo su inclusión en el Catálogo de Aguas Privadas.
Subsidiariamente se reconozca suficientemente acreditadas la existencia y características y aforos de un pozo ubicado en la Finca DIRECCION000 o DIRECCION001, polígono NUM001, parcelas NUM002, para uso doméstico y el riego de 12 has, procediendo su inclusión en el Catálogo de Aguas Privadas.
En el escrito de contestación a la demanda, la Administración demandada se opuso a las pretensiones de la recurrente, y pidió se dictara sentencia por la que se desestimasen íntegramente los pedimentos de la demanda.
Habiéndose recibido el procedimiento a trámite de prueba se ha practicado la que, propuesta, fue admitida. Una vez evacuado el trámite de conclusiones quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
En la tramitación de la presente causa se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos por la acumulación de asuntos que penden en esta Sección; habiéndose señalado para votación y fallo en el día de hoy.
Constituye el objeto del presente recurso la Resolución de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de fecha 27 de marzo de 2018, que desestima parcialmente el recurso de reposición formulado contra la de fecha 15 de diciembre de 2017, dictada en el Expediente Ref. NUM000, por la que se deniega la inscripción en el Catálogo de Aguas Privadas de un aprovechamiento de aguas privadas consistente en cuatro pozos, para riego de 48 has en la finca DIRECCION000, del t.m. de Écija (Sevilla).
Con fecha 15/12/2017 se dicta la Resolución denegando la inclusión. Resolución que fue recurrida en reposición, siendo desestimado en virtud de Resolución de fecha 27/3/2018.
En cuanto a los motivos de impugnación se incide en los errores apreciados como son: integrar la parcela NUM003 en la zona de riego de los pozos; incluir la parcela NUM005 en la Finca DIRECCION000, a partir del acta de reconocimiento. Ser cinco los pozos, cuando se trata de 4 pozos. Que el acta de reconocimiento adolece de destacables imprecisiones a la hora de determinar la ubicación de la superficie de riego: no se especifica la superficie que riega cada uno de los pozos; que aun cuando considera la superficie de 47,6 has como la regable, lo hace de una forma general, cuya suma jamás podría arrojar u resultado de 47,6 has. Que la parcela NUM005 no está integrada en la finca propiedad de la recurrente. Se incluyen como riego, parcelas que son de tierra arable, sin uso para el cultivo; o no se manifiestan cultivos permanentes. Que la superficie de riego de 122,679 has supone una deducción a partir de datos proporcionados por el acta la argumentación administrativa, al parir del acta de reconocimiento está viciada de fondo, plagada de inexactitudes.
Por la Administración se opone no haber quedado acreditado el grado de explotación del aprovechamiento en fecha anterior al 1986, así como la modificación sufrida, consistente en la variación de la superficie. Que no hay prueba suficiente sobre la existencia y riego de 47,6 has a la fecha de entrada en vigor de la Ley de Aguas. Que los certificados aportados pueden constatar la existencia y antigüedad de los pozos, pero no las características del aprovechamiento en fecha anterior al 1/1/1986, esto es, la superficie de riego, sistema de riego. Además de haberse extendido el riego a parcelas catastrales no indicadas en el plano presentado con la solicitud. Aunque haya parcelas regadas en rotación, hay una variación de la superficie a la que se aplicaba el riego originariamente.
La doctrina jurisprudencial viene recogida entre otras en sentencias del Tribunal Supremo de 20-09-2001, 27-10-2009, 29-02-2011, 22-06-2012, 18-01-2013 o 19-02-2013. De donde podemos destacar los siguientes:
1) Los titulares de aprovechamientos de aguas privadas procedentes de manantiales, pozos o galerías, según la legislación anterior a la Ley de Aguas de 2 de agosto de 1985, pueden optar entre el aprovechamiento temporal de las mismas durante 50 años, solicitando en el plazo de tres años contados desde la entrada en vigor de dicha Ley (1-1-86), la inscripción en el Registro de Aguas, supuesto, en el que transcurrido dicho plazo tienen un derecho preferente a la concesión de dichas aguas privadas, que pasan a ser un bien demanial, o conservar la propiedad privada de las mismas solicitando la anotación en el Catálogo de Aguas Privadas, supuesto en el que no gozan de la protección del Organismo de Cuenca (como dice la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 7-2-1990 en este caso la Administración no puede proteger derechos que no han sido acreditados ante ella misma y que afectan a bienes ajenos a su titularidad). En este último caso se mantienen sus derechos en los mismos términos que regían con anterioridad a la aprobación de la Ley de Aguas, de forma que solamente cabría aprovechar los incrementos de caudal que se produjeran con posterioridad mediante la oportuna concesión administrativa (disposiciones segunda, tercera y cuarta de la Ley de Aguas).
En este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional 227/1988, de 29 de noviembre ( RTC 1988, 227 ), en su sexto fundamento jurídico, manifiesta que no obstante la declaración general de demanialidad que la Ley de Aguas contiene, no desconoce los derechos de naturaleza privada preexistentes a la misma, ya que las disposiciones transitorias segunda y tercera permiten a sus titulares elegir entre la conversión de
aquellos derechos en otros que la Ley denomina de aprovechamiento temporal de aguas privadas, que serán respetados por un plazo máximo de cincuenta años... para luego convertirse en aguas públicas objeto de concesión o el mantenimiento de la titularidad de los derechos anteriores " en la misma forma que hasta ahora ", supuesto en el que no gozan de la protección administrativa que se deriva de la inscripción en el Registro de Aguas; añadiendo que en cualquiera de las dos opciones el incremento de los caudales totales utilizados o la modificación de las condiciones o régimen de aprovechamiento requerirán la oportuna concesión que ampare la totalidad de la explotación. Señala asimismo que todas las determinaciones legales afectan al régimen jurídico de las que el Código Civil (LEG 1889, 27 ) (art. 408 ) denomina aguas de dominio privado... entre las que se encuentran las aguas privadas que se hallen en predios de naturaleza privada. Por lo que se refiere a las aguas subterráneas, la Ley de Aguas de 1879 atribuía al dueño del predio en plena propiedad las que él hubiere obtenido por medio de pozos ordinarios (arts. 18 y 21 ) y al que las hallare e hiciere surgir a la superficie del terreno por medio de pozos artesianos, socavones o galerías, le reconoce el carácter de dueño de las mismas a perpetuidad ( art. 22), añadiendo que una cosa es la propiedad de las aguas ya alumbradas ( art. 418 C.C .) y otra el derecho o facultad de alumbrar aguas subterráneas, que se limitaba y condicionaba a que no se distrajeran o apartaran aguas públicas o privadas de su corriente natural (art. 23), a cuyo efecto fijaba una serie de garantías o condiciones. Al final del fundamento jurídico octavo dice, que a los que opten por mantener la titularidad de sus derechos, no se les exige acreditar sus derechos ante la Confederación, por lo que mal podría intervenir para la protección de derechos que no tiene ni está obligada a tener por acreditados. Por último, en el fundamento doce afirma, que el hecho de que las disposiciones transitorias segunda y tercera permitan a los interesados mantener la titularidad de sus derechos " en la misma forma que hasta ahora " significa que se respetan íntegramente con el mismo grado de utilidad o aprovechamiento material con que hasta la fecha de entrada en vigor de la Ley se han venido disfrutando aquellos derechos o facultades anejas a la...
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