SAP Sevilla 167/2021, 7 de Abril de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 167/2021 |
| Fecha | 07 Abril 2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
SENTENCIA
REFERENCIA
JUZGADO de 1ª Instancia nº 10-Bis de Sevilla
ROLLO DE APELACION Num. 5440/19 -F
AUTOS Nº 1348/17
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO
DON JOSÉ HERRERA TAGUA
DON FERNANDO SÁNZ TALAYERO
En Sevilla, a siete de Abril de dos mil veintiuno.
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 1348/17, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 10-Bis de Sevilla, promovidos por Doña Consuelo, representada por el Procurador Don Manuel Ramos Chincho, contra la entidad Banco Santander, S.A., representada por la Procuradora Doña Sara Gilsanz Usunaga; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 22 de Enero de 2019.
Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: "ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de doña Consuelo, frente a Banco Santander y en consecuencia:1.- DECLARAR la nulidad de pleno derecho, por abusividad, de las siguientes cláusulas contenidas en la escritura otorgada en fecha 26 de septiembre de 2006 ante el Notario D. Luis Peche Rubio con número 4074 de su protocolo: cláusula de gastos, salvo las referencias a gastos de tasación, certificaciones, notas simples y gastos de conservación de la finca, que se declaran conformes a derecho; el límite mínimo de 1000 euros contenido en la cláusula 2.7; la cláusula de comisión de apertura; la cláusula de vencimiento anticipado, apartados a) y b); y la cláusula de cesión de crédito. 2- CONDENAR a la demandada, a estar y pasar por la anterior declaración de nulidad, debiendo tenerse por no puestas dichas cláusulas, subsistiendo el resto de términos del préstamo hipotecario. 3.- CONDENAR a la demandada a abonar a los demandantes la cantidad de 308,52 euros por el concepto de Arancel Notarial, 191,57 euros por los gastos derivados de la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad y 150 euros por gastos de Gestoría. Las cantidades se incrementarán con los intereses legales desde la fecha del pago de cada uno de dichos conceptos
hasta la fecha de la presente resolución. 4.- Desestimar la pretensión de declaración de nulidad de las cláusulas
4.2 a 4.6 de la citada escritura, así como la pretensión de restitución de cantidades derivada de la nulidad de la cláusula de comisión de apertura. Todo ello, sin expresa imposición de costas, debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".
Notificada a las partes dicha resolución y apelada por los citados litigantes, y admitidos que les fueron dichos recursos en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad por término de 10 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.
Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.
En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ HERRERA TAGUA.
Por el Procurador Don Manuel Ramos Chincho, en nombre y representación de Doña Consuelo, se presentó demanda contra la entidad Banco de Santander, S.A., en la que interesó que se declarase la nulidad de las cláusulas de gastos, de límites de reembolsos anticipados, de comisiones de apertura, de modificación, de subrogación, de posiciones deudoras, de certificación de deuda pendiente y de cancelación de hipoteca, de vencimiento anticipado y de cesión de crédito sin notificación, obrantes en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria formalizada con fecha 26 de septiembre de 2.006, y que se condenase a la demandada al pago de la suma de 7.593,62 euros, correspondiente a los gastos de notaría, registro, gestoría, tasación e impuesto. La demandada se opuso, al considerar plenamente válidas dichas cláusulas. Tras la oportuna tramitación, se dictó Sentencia que estimó parcialmente la demanda, declarando la nulidad de las cláusulas de gastos, excepto los de tasación, certificaciones, notas simples, y gastos de conservación, el límite mínimo por cancelación anticipada de 1.000 euros, la de comisión de apertura, de vencimiento anticipado y de cesión de crédito, y condenó al pago de 308,52 euros, por la mitad de los gastos notariales, 191,57 euros por gastos registrales y 150 euros por gastos de gestoría. Contra la citada resolución, interpusieron recurso de apelación ambas partes, la demandada para que se declarase la validez de la comisión de apertura, de vencimiento anticipado, de cuantía mínima de reembolso y de cesión de crédito y por el actor para que se incluyan los gastos de tasación y se estime la reclamación económica por la comisión de apertura que en la Sentencia recurrida se declara nula.
El primer motivo de disconformidad de la entidad recurrente, se refiere a la comisión de apertura, que entiende que es válida.
Sobre esta cuestión, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la Sentencia núm. 102/19, del Pleno, que considera plenamente válida esta cláusula, ya que estima que es parte integrante del precio del contrato. En este sentido, dicha resolución declara que: "la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales.
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- No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios. La tesis contraria llevaría al absurdo de que, para que el banco pudiera cobrar por estas actuaciones, las mismas habrían de estar externalizadas en una tercera entidad y solo en ese caso el banco podría repercutir en el cliente el precio cobrado por esa tercera entidad, que muy posiblemente pertenecería a su mismo grupo societario.
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- Como tales partes principales del precio del préstamo, el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá.
Tanto el interés como la comisión de apertura deben incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual art. 60.2 TRLCU y, específicamente, en las fichas de información normalizada reguladas en esa normativa sobre transparencia bancaria.
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- La normativa posterior a la concesión del préstamo objeto de este litigio, que ha supuesto un progreso en la protección del cliente bancario, ha previsto también la existencia y licitud de esa comisión de apertura.
La Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, contiene una regulación de la comisión de apertura en términos prácticamente idénticos a los de la Circular 8/1990.
Y la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, prevé:
"En el apartado "Otros componentes de la TAE" se enumerarán todos los demás gastos integrados en la TAE, incluidos los que deben abonarse una sola vez, como las comisiones de administración, y los gastos recurrentes, como las comisiones de administración anuales".
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- La argumentación de la sentencia recurrida, según la cual "no existe duda sobre la legalidad de dicha comisión" de apertura para, a continuación, sin que concurran circunstancias excepcionales, afirmar que la misma es abusiva, resulta contradictoria.
La propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo.
Ello justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura.
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- La normativa que...
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