SJCA nº 1 82/2021, 29 de Marzo de 2021, de Santander
| Ponente | JUAN VAREA ORBEA |
| Fecha de Resolución | 29 de Marzo de 2021 |
| ECLI | ECLI:ES:JCA:2021:2955 |
| Número de Recurso | 265/2020 |
S E N T E N C I A nº 000082/2021
En Santander, a 29 de marzo de 2021.
Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander los autos del procedimiento ordinario 265/2020 sobre tributos, en el que actúa como demandante la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A., Sociedad Unipersonal, representada por el Procurador Sr. Castillo González y defendido por el Letrado Sr. García Turrión siendo parte demandada el Ayuntamiento de Astillero, representado por la Procuradora Sra. Cobo Mazo y defendido por el Letrado Sr. Rodríguez Martínez, dicto la presente resolución con base en los siguientes:
El Procurador Sr. Castillo González presentó, en el nombre y representación indicados, demanda de recurso contencioso administrativo contra las Resoluciones del Ayuntamiento de Astillero por la que se desestimaban los recursos de reposición interpuestos contra la resolución de 24-7-2014 que aprueba la liquidación de la tasa por utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo y vuelo de las vías públicas municipales por las empresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o una parte importante del vecindario relativas al 2º trimestre de 2014 por importe de 1517,39 euros y contra la resolución de 16-10- 2014 que aprueba la liquidación de la Tasa por aprovechamiento especial del dominio público local por empresas de telefonía móvil relativas al 3º trimestre de 2014 por importe de 1599,55 euros.
Admitido a trámite el recurso se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente.
Evacuado este trámite y efectuados los emplazamientos exigidos en la ley, se dio traslado al actor para que formulara demanda tras lo cual, se dio traslado al demandado que presentó su contestación en tiempo y forma.
Fijada la cuantía del pleito en indeterminada y resueltas las cuestiones procesales planteadas se acordó recibir el pleito a prueba practicándose la documental.
Finalizado el periodo de prueba, se presentaron conclusiones por las partes tras lo cual el pleito quedó visto para sentencia.
En el presente procedimiento, el demandante, empresa que suministra servicios de telefonía móvil, recurre las Resoluciones del Ayuntamiento por las que se desestimaban los recursos de reposición interpuesto contra las liquidaciones de la tasa por utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo y vuelo de las vías públicas municipales por las empresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o una parte importante del vecindario.
Todo el recurso se fundamenta en un recurso indirecto contra la Ordenanza municipal del ayuntamiento de Astillero reguladora de la " la tasa por utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo y vuelo de las vías públicas municipales por las empresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o una parte importante del vecindario", argumentando que tal regulación es contraria al derecho nacional y al derecho de la UE, tal y como resulta de la STJUE 12-7-2012 y SSTS de 10-10-2012 y 15-10-2012.
Se opone por dos motivos: por gravar a los meros usuarios de redes ajenas; y por la cuantificación automática de la tasa sobre el volumen de negocio de la empresa.
El ayuntamiento, se opone alegando falta de agotamiento de la vía previa, desviación procesal, falta de prueba de no ser titular de las redes y conformidad con el importe.
La cuantía se fija en indeterminada pro cuanto ambas partes no han suscitado controversia sobre el extremo. Ahora bien, de conformidad con los arts. 41 y 42 LJ, la cuantía debería ser el importe sumado de las dos liquidaciones, 3116,94 euros. Ello por cuanto, el hecho de que se interponga un recurso indirecto afecta al régimen del recurso, al caber siempre apelación, pero no la cuantía del pleito. Así, en estos casos la ley establece la necesidad de recurso de apelación, pero no por la cuantía sino por la materia. Los arts. 41 y 42 LJ no establecen ninguna regla especial en materia de cuantía para los casos de recurso indirecto, pues el art.
42.2 LJ se refiere al recurso directo. Y ello pro cuanto, la cuantía, al determina la pretensión, que aquí solo es anular unas liquidaciones de poco más de 3 mil euros pues no es pretensión ni puede serlo, anular la ordenanza o sus preceptos, ya que este juzgado acrece de competencia objetiva para ello ex art. 8.1 LJ. Lo que en su caso procederá es plantear cuestión de ilegalidad ante la Sala.
Dicho esto, se mantendrá la cuantía fijada por las partes porque no afecta al régimen del recurso, pero se tendrá en cuanta en materia de costas.
Toda la demanda gira en torno al planteamiento de un recurso indirecto, sustentado sobre idénticos fundamentos y pretensiones ya esgrimidos en numerosos pleitos seguidos antes este juzgado y ante la Sala en recursos directos y cuestiones de ilegalidad, frente a liquidaciones y ordenanzas similares de otros municipios cántabros. Es el caso, entre otros de los PO 176-11, 268-11, 425-11, 626-10 y diversos PA, donde idénticas pretensiones fueron estimadas por este juzgador sobre la base de la misma doctrina del TS y TJUE y que motivaron cuestiones de ilegalidad frente a la Sala, que se ha pronunciado, entre otras, en STSJ de Cantabria de 24-4-2013, de 8 y 12-11-2012 rec. 289-10 y 226-10 o STS 27-1- 2014.
En todos estos procesos, se estima la nulidad de Ordenanzas similares por las razones ahora defendidas por el actor.
Ahora bien, el actor formula un genérico recurso indirecto contra toda la Ordenanza, cuando por su propia naturaleza (indirecta) solo puede hacerlo frente a aquellos preceptos del texto normativo que sean aplicables a la liquidación recurrida y cuya validez sea esencial para resolver el pleito.
Además, la estimación solo puede alcanzar a la pretensión de anulación de la liquidación y no a la de anulación de la Ordenanza, pronunciamiento para el cual este órgano judicial no tiene competencia. El recurso indirecto obligaría en todo caso, al planteamiento de la cuestión ante la Sala sin perjuicio de lo que resulte del recurso directo.
Los argumentos son dos: que el hecho imponible grave a los operadores de telefonía móvil con independencia de que sean o no titulares de las redes que puedan discurrir por el dominio público local y porque el método de cuantificación de la tasa no respeta los criterios de la normativa comunitaria, de la regla de que se garantice el uso óptimo de los recursos, no ser discriminatorio, ser transparente, justificado objetivamente, proporcionado.
Así, el actor argumenta, en síntesis, que el hecho imponible descrito es contrario a las directivas 2002/20/ CE de 7 de marzo, arts. 12 y ss que no permitirían gravar la utilización de redes ajenas y ello, en conexión con las Directivas 19/2002 y 21/2002. Así, resultaría de múltiples sentencias que cita, como STJUE 18-9-2003, C-292/01 y C-293/01; TJUE en la sentencia de 12 de julio de 2012, Vodafone España y France Telecom España(C-55/11, C-57/11 y C-58/11), y ATJUE auto de 30 de enero de 2014, France Telecom España (C-25/13),; SSTS 8/11/2012 (recursos 467/2008; 633/2008; 5884/2008; 225/2008; 504/2008; 634/2008; 488/2008; 501/2008; 385/2008; 497/2008; 511/2008; 503/2008; 473/2008; 361/2008; 478/2008; 423/2008; 548/2008. 492/2008; 363/2008; 491/2008; 649/2008; 549/2008; 383/2008; 481/2008), el 16/11/2012 (recursos 500/2008; 510/2008; 927/2008; 694/2008; 422/2008; 1623/2008; 1085/2008; 519/2008; 371/2008; 364/2008; 1087/2008; 428/2008), el 23/11/2012 (recursos 3462/2008; 1901/2009; 1641/2009) el 7 de diciembre de 2012 (recursos 414/2009; 415/2009; 755/2009) o el 31/05/2013 (recurso 4025/2009; sentencia del TSJ de Valencia de 25/09/2012 (R. 538/2010); sentencia del TSJ de Canarias de 19/11/2012 (R. 91/2010); sentencia del TSJ de Asturias de 20/11/2012 (R. 118/2010); sentencia del TSJ de Murcia de 20/12/2012 (R.
706/08); sentencia del TSJ del País Vasco de 28/11/2012 (R. 270/2010); sentencia del TSJ de Baleares de 9/04/2013 (R. 344/2008); sentencia del TSJ de Galicia de 23/01/2013 (R. 15274/2010); sentencia del TSJ de Castilla y...
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