STSJ Andalucía 892/2021, 25 de Marzo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 892/2021 |
| Fecha | 25 Marzo 2021 |
ROLLO Nº 455/21 - L SENTENCIA Nº 892/21
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso nº 455/2021 - L
Ilmo. Sr.:
-
Luis Lozano Moreno
Ilmas. Sras.:
Dª. María del Carmen Pérez Sibón, ponente
Dª. Aurora Barrero Rodríguez
En Sevilla, a veinticinco de marzo de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 892/2021
En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª Leocadia, Dª Lidia, D. Arturo
, D. Avelino y Dª Luisa, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Cádiz, Autos nº 901/19; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN, Magistrada.
Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Leocadia, Dª Lidia, D. Arturo, D. Avelino y Dª Luisa contra Comité de Empresa UTE Lisán y UTE Lisán, con intervención del Ministerio Fiscal, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 25/2/20, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
"PRIMERO.- Las demandantes(y el sr. Avelino ) prestan servicios de Limpieza, en fines de semana, a tiempo parcial.
El 19.4.17 hay Acta Comisión P. con lista de 24 personas. es el Listado de Eventuales.
Cuando se pone al demanda(2.10.19)no había lista de los de fin de semana para acceder a los de Lunes a Viernes.
SE hizo lista en noviembre de 2019 de 27 personas- doc 8 de la empresa- ahí ya están los demandantes en puestos 21,23,25,26, y Vargas en el 27..
Dos demandantes se la solicitaron al Presidente del Comité y este se la envió por wasap.
Al juicio se aporta lista fechada hace unos días de este mes(acta Comisión paritaria de 14-2-2020 de DIECISEIS PERSONAS; están en ella todos los demandantes. Así la sra Leocadia estaba en el nº 22 de una lista del
26.4.17 y en la de noviembre de 2019, en el nº 21. El sr Avelino en el nº 16º.
TAMBIEN AHORA TIENE LA EMPRESA LISTADO (DOC 10 DE EMPERS
-
CON cinco personas arriba y luego 27 ; LAS 5 PRIMERAS SE CONSIDERAN COMO DEL "Anexo II vigencia hasta 31,12,2019"; kas once primeras de las 27 están resaltadas y en la posición 12ª está la sra Salvadora y acaba con sr Avelino .
En el listado unido al texto del Convenio colectivo formado en 2015 hay Cinco personas.
En el art 39.b) de ese texto convencional se indica en su tercer párrafo que la empresa hará fijo a un trabajador/ a minusválido/ a intercalándole en el nº 4;en ese listdo de cinco personas en el lugar 4 está la sra Yolanda que era discapacitada)
El listado de "candidatos" para acceder a jornada completa de Lunes a Viernes, se basa en la fecha de entrada en este Centro de trabajo, no en la fecha de antigüedad de nóminas o subrogaciones.
Cuando hay una vacante en el listado del "Personal de Fin de semana", se "coge" a una persona del " Listado de eventuales"..
De marzo de 2018-(sra María Milagros,,sra Adoracion,sra Amanda,,sra Yolanda ) hasta el 25-11-19(sra Carina ) la empresa comunica a esas personas modificación d e tiempo parcial a Completo.
El sr Avelino (discapacidad funcional), aparece en el ultimo lugar d e la lista hoy existente. Entró en este Centro de trabajo el 1.1.2018.
En tal lista en el puesto nº 4 hay otra persona.
Pasó a esa lista directamente sin estar antes en lista de eventuales que quisieran acceder a trabajo parcial en fin de semana.
No se sabe si hay mas personas con discapacidad en lista de aquellos Eventuales.".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario por el Comité de Empresa UTE Lisan y el Ministerio Fiscal.
Acumuladas las demandas interpuestas por Leocadia, Lidia, Luisa, Arturo y Avelino, los actores han solicitado a través del procedimiento especial de tutela de Derechos Fundamentales, que se exija a la empresa UTE LISAN y al Comité de empresa que les reconozca su derecho a estar incluido en el Anexo I del Convenio Colectivo de empresa, y por consiguiente, se les incluya en el puesto que le corresponde en atención a dicho Convenio, promocionando el mismo cada vez que corresponda, y pasando a formar parte de la plantilla a jornada ampliada de 35 horas de lunes a viernes, cuando según ley o Convenio correspondiere, con todos los efectos favorables.
El Sr. Avelino alude así mismo a su condición de discapacitado para que sea tenida en cuenta tal circunstancia especial para su inclusión en el puesto correspondiente.
La sentencia dictada ha desestimado la pretensión y frente a ella se interpone por la parte actora recurso de suplicación que articula en tres motivos, con fundamento procesal respectivo en los párrafos a), b) y c) del Art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
Procedemos al examen de las infracciones procesales que se invocan en el primero de los motivos, así como en el motivo tercero, que a pesar de encauzarse a través del párrafo c) del Art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, está oponiéndose a la falta de acción apreciada por el magistrado de instancia. Así mismo se tendrán en cuenta las alegaciones que se efectúan en los demás motivos que puedan servir de argumento a las excepciones procesales formuladas.
Son cuatro las cuestiones procesales que prioritariamente han de examinarse, en concreto, la inasistencia al juicio del Ministerio Fiscal; la admisión y práctica de la prueba de interrogatorio de la parte actora (miembro del comité de empresa) efectuada a propuesta de la propia parte demandada; la falta de acción; y por último
la aportación incompleta de la prueba requerida y la puesta a disposición del juzgado de la misma fuera del obligatorio plazo de quince días.
Comenzando con la falta de presencia en el juicio del Ministerio Fiscal, el Art. 177.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone: "El Ministerio Fiscal será siempre parte en estos procesos en defensa de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, velando especialmente por la integridad de la reparación de las víctimas e interesando la adopción, en su caso, de las medidas necesarias para la depuración de las conductas delictivas".
La jurisprudencia ha venido entendiendo que no siempre la falta de asistencia del Ministerio Público en este tipo de procedimientos es determinante de la nulidad de actuaciones. Así, la sentencia del Alto Tribunal de 12-12-2019, declaró: "La doctrina elaborada al respecto la encontramos en la sentencia STS IV de fecha
15.11.2005, Rcud 4222/04 (RJ 2005, 10074) (FJ 3º) y las que en ella se cita, donde se declaraba, en un proceso por despido con vulneración de derechos fundamentales, que el proceso no es nulo por aquella ausencia de citación del MF. La argumentación sobre este extremo señala: "la falta de citación del Ministerio Fiscal en los procesos en que la tutela reclamada se concreta en un interés de parte no debe determinar la nulidad de actuaciones, salvo que concurran las condiciones que prevé a estos efectos el artículo 205.c) de la Ley de Procedimiento Laboral, es decir que: 1º) se haya formulado un motivo de casación alegando este defecto, 2º) previamente en el momento procesal adecuado se haya formulado la correspondiente denuncia y 3º) que, como consecuencia de la ausencia del Ministerio Fiscal, haya podido producirse una real indefensión para la parte que alega la infracción". El mismo criterio -que no hay razón alguna para alterar ahora- habremos de seguir en esta ocasión, tanto por elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley ( arts. 9º.3 y 14 de la Constitución española (RCL 1978, 2836), como por resultar ello acorde con el espíritu y finalidad del recurso de casación para la unificación de doctrina".
Posteriormente se ha reiterado en STS IV 28 de enero de 2009, rcud 1576/2008 (RJ 2009, 1441) : "Esta presencia del Ministerio Fiscal como parte en los procesos de tutela de los derechos fundamentales se exige por el artículo 175.3 de la Ley de Procedimiento Laboral y la Sala en su sentencia de 29 de junio de 2001 (RJ 2001, 7796) ha extendido la necesidad de la actuación como parte del Ministerio Fiscal a los procesos en que, sin estar incluidos en la modalidad especial regulada en los artículos 175 a 182 de la Ley de Procedimiento Laboral, lo que se pide es una tutela frente a la lesión de un derecho fundamental. El Ministerio Fiscal debía haber sido parte en este proceso por despido que está incluido en el artículo 182 de la Ley de Procedimiento Laboral. Pero la Sala ha señalado también y lo reitera la citada sentencia de 19 de abril de 2005 (RJ 2005, 5057) que, salvo en aquellos supuestos en que la intervención del Ministerio Fiscal está vinculada a la defensa de un interés público directo en el proceso, la falta de citación del Ministerio Fiscal en los procesos en que la tutela reclamada se concreta en un interés de parte no debe determinar la nulidad de actuaciones, salvo que concurran las condiciones que prevé a estos efectos el artículo 205.c) de la Ley de Procedimiento Laboral, lo que no sucede en el presente caso, pues no se ha formulado un motivo de casación alegando este defecto, ni la ausencia del Ministerio Fiscal ha determinado una real indefensión para las partes"
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