SAP Madrid 123/2021, 22 de Marzo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 123/2021 |
| Fecha | 22 Marzo 2021 |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0176007
Materia: Condiciones generales de la contratación. Cláusula suelo. Incongruencia extra petita. Vinculación a la esencia de lo pedido. Legitimación activa del cónyuge viudo para actuar en interés de la comunidad postganancial.
ROLLO DE APELACIÓN: 606/2019
Procedimiento de origen: Procedimiento ordinario núm. 605/2015
Órgano de procedencia: Juzgado de lo Mercantil núm. 10 de Madrid
Parte apelante: DOÑA María Luisa
Procurador: Dña. Paloma Rubio Cuesta
Letrado: D. Valentín Mauricio Rodríguez Gómez
Parte apelada: UNICAJA BANCO S.A.
Procurador: D. Javier Álvarez Díez
Letrado: D. Miguel Martín García-Casado
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ÁNGEL GALGO PECO
D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA
D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA
SENTENCIA NÚM. 123/2021
En Madrid, a veintidós de marzo de dos mil veintiuno.
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores D. Ángel Galgo Peco D. Enrique García García y D. José Manuel de Vicente Bobadilla, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 606/2019 los autos del procedimiento ordinario nº 605/2015 provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Madrid, el cual fue promovido por DOÑA María
Luisa, contra la entidad BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A.U. (hoy UNICAJA BANCO S.A.), siendo objeto del mismo acciones en materia de condiciones generales de la contratación.
Han sido partes en el recurso como apelante, DOÑA María Luisa y como apelada UNICAJA BANCO S.A.; todos ellos representados y defendidos por los profesionales indicados en el encabezamiento.
Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representación de DOÑA María Luisa, contra la entidad BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A.U, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba lo siguiente:
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- " DECLARE la nulidad de la condición general de contratación referente a la cláusula suelo y techo, contenidas en la cláusula financiera tercera bis del contrato de préstamo hipotecario de 4 de febrero de 2004 y en el de 31 de diciembre de 2007 que establecen un tipo mínimo de interés mínimo de 3,50% y una cláusula techo del 12,50%.
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- CONDENE a la entidad demandada
2.1.- A la eliminación de la citada cláusula de la escritura de hipoteca.
2.2.- A la devolución a la parte actora de las cantidades cobradas indebidamente desde que tuvo efectos la cláusula suelo en aplicación de dicha cláusula, con los intereses legales desde la fecha de cada cobro, que serán determinadas en ejecución de sentencia, sobre la base de recalcular los pagos que hubiesen tenido que efectuar la parte actora en el caso de que la cláusula declarada nula nunca hubiera existido, de acuerdo con la fórmula pactada en la cláusula TERCERA BIS de la escritura de constitución de los préstamos hipotecarios de 4 de febrero de 2004 y en el de 31 de diciembre de 2007 aportada como documento número 2 y 3 al presente escrito de demanda.
2.3.- Subsidiariamente y para el supuesto de no estimarse por el Juzgado el apartado 2.2. del presente Suplico
, a la devolución a la parte actora de las cantidades cobradas indebidamente desde la fecha de publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 en aplicación de dicha cláusula, con los intereses legales desde la fecha de cada cobro, que serán determinadas en ejecución de sentencia, sobre la base de recalcular los pagos que hubiesen tenido que efectuar la parte actora en el caso de que la cláusula declarada nula nunca hubiera existido, de acuerdo con la fórmula pactada de la cláusula TERCERA BIS de la escritura de constitución de los préstamos hipotecarios de 4 de febrero de 2004 y en el de 31 de diciembre de 2007 aportada como documento número 2 y 3 al presente escrito de demanda.
2.4.- Subsidiariamente y para el supuesto de no estimarse por el Juzgado el apartado 2.3 del presente Suplico, se condene a la entidad demandada a la devolución a la parte actora de la cantidades cobradas indebidamente en aplicación de dicha cláusula con los intereses legales desde la fecha de interposición de la presente demanda en aplicación de dicha cláusula, con los intereses legales desde la fecha de cada cobro, que serán determinadas en ejecución de sentencia, sobre la base de recalcular los pagos que hubiesen tenido que efectuar la parte actora en el caso de que la cláusula declarada nula nunca hubiera existido, de acuerdo con la fórmula pactada en la cláusula tercera bis de las escrituras de préstamos hipotecarios de fechas 4 de febrero de 2004 y 31 de diciembre de 2007 aportada como documento número 2 y 3 al presente escrito de demanda.
2.5.- Subsidiariamente y para el supuesto de no estimarse por el Juzgado el apartado 2.4 del presente Suplico, referente a la fecha de la aplicación de la retroactividad del cobro, se condene a la entidad demandada a devolver al demandante las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de dicha cláusula suelo desde la Fecha de Sentencia .
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- En todo caso se condene en COSTAS a la demandada".
La parte demandada presentó en tiempo y forma escrito de contestación a la demanda, en el que se opuso a las pretensiones formuladas de contrario.
Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Madrid dictó sentencia, con fecha 21 de mayo de 2019, cuyo fallo era el siguiente:
"1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Arturo Romero Ballester en nombre y representación de " DESARROLLO ONLINE DE JUEGOS REGULADOS, S.A.", "CODERE APUESTAS, S.A.", "MISURI, S.A.", "CODERE ESPAÑA, S.L." Y "CODERE APUESTAS ESPAÑA, S.L." contra la sentencia dictada el día 2 de febrero de 2015 por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid, en el procedimiento núm. 329/2012 del que este rollo dimana.
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- Confirmar íntegramente la sentencia dictada en primera instancia.
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- Imponer al apelante las costas ocasionadas con su recurso de apelación".
Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de DOÑA María Luisa se interpuso recurso de apelación que fue admitido y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por la contraparte.
Recibidos los autos en fecha 2 de octubre de 2019 se procedió a la formación del presente rollo ante esta sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, donde se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.
Se han personado en esta alzada tanto la parte apelante como la parte apelada.
La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 11 de marzo de 2021.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales
Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Manuel de Vicente Bobadilla, que expresa el parecer del tribunal.
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO.- 1.- DOÑA María Luisa presentó demanda contra la entidad BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A.U (hoy UNICAJA BANCO S.A. - en adelante UNICAJA) en la que solicitó la nulidad de la cláusula suelo y techo, contenidas en la estipulación financiera tercera bis del contrato de préstamo hipotecario de 4 de febrero de 2004 y en el de 31 de diciembre de 2007, que establecen un tipo mínimo de interés mínimo de 3,50% y una clausula techo del 12,50%. Asimismo se solicitó la devolución de las cantidades indebidamente abonadas.
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- La parte demandada opuso la excepción de caducidad y prescripción, y falta de legitimación activa. En la audiencia previa se resolvió la excepción de caducidad y de prescripción, que fue desestimada.
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- La sentencia de la anterior instancia estimó la excepción de falta de legitimación activa, por lo que desestimó la demanda. Los argumentos expuestos fueron los siguientes:
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Consta acreditado que la demandante no es la única obligada por los préstamos hipotecarios cuya nulidad parcial reclama, sino que, como se desprende de las escrituras de préstamo, es también parte D. Edemiro, que no ha comparecido en el procedimiento ni ha sido, tampoco, demandado.
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En el poder que aporta la actora con su demanda de 24 de abril de 2015, consta que es viuda, y en el otorgamiento del poder comparece además DON Eusebio, que supuestamente seria el hijo de los otorgantes, por lo que éste debería haber comparecido.
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Si el fallecido no tuviera herederos debería haberse acreditado, lo cual no ha sido verificado.
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Resulta irrelevante el pacto alcanzado entre los codeudores, pues, en virtud de lo dispuesto por el artículo
1.205 del Código Civil, no puede modificarse la persona del deudor sin consentimiento del acreedor. Por tanto, ambos continúan siendo obligados.
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- Frente a la desestimación de la demanda ha presentado recurso de apelación la parte actora, que seguidamente analizaremos.
Alegaciones de la parte recurrente
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- En las escrituras de préstamo hipotecario de fechas 4 de febrero de 2004 y 31 de enero de 2007 figuran como deudores solidarios D. Edemiro y Dña. María Luisa . La jurisprudencia no exige en estos casos que la demanda sea interpuesta por ambos.
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- La sentencia incurre en incongruencia porque en la contestación únicamente se alegó que el Sr. Edemiro no había sido emplazado como demandado, de modo que la sentencia no podía utilizar unos argumentos que no fueron empleados en la contestación a la demanda. Sin embargo, D. Edemiro, en el momento de presentación de la demanda, había fallecido, tal y como se acreditó...
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