SAP Granada 167/2021, 8 de Marzo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 08 Marzo 2021 |
| Número de resolución | 167/2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN N.º 457/2020
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 9 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO N.º 1458/2018
PONENTE SRA. SEGURA GONZÁLVEZ
S E N T E N C I A Nº 167
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
Dª. ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
MAGISTRADO/A
Dª. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ
Dª. MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ
Granada a 8 de marzo de 2021
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 457/2020, en los autos de juicio ordinario nº 1458/2018, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada, seguidos en virtud de demanda a instancia del Procurador Dª. María Carmen Torres Díaz en nombre y representación de Dª. Rosaura bajo la dirección del Letrado Dª. Carolina Alberola Lachica; contra BANKIA, S.A. representada por el Procurador
D. Cecilio Castillo González y defendida por el Letrado D. Samuel Tronchoni Ramos.
Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 25 de febrero de 2020 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dª. Rosaura contra Bankia S.A. debo declarar y declaro la nulidad de pleno derecho de la cláusula de limitación del tipo de interés recogida en la cláusula primera de las estipulaciones, que limitaba la variación del tipo de interés aplicable, cláusula suelo-techo del 3,500% nominal anual y 14% nominal anual objeto de litis, condenando a la demandada a pasar por la anterior declaración y a soportar las consecuencias jurídicas de dicha declaración de nulidad, aplicando al préstamo hipotecario exclusivamente del tipo interbancario a un año (Euribor más el diferencial establecido en el contrato de préstamo hipotecario y a que proceda a la devolución o reintegro de las cantidades que se hubieran cobrado en exceso desde la fecha de la aplicación de la cláusula suelo hasta el día 23 de junio de 2010, a calcular en ejecución de Sentencia, más el interés legal mencionado en el fundamento de derecho sexto de esta resolución, declarando asimismo la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora
en un 20% continuando devengándose el interés remuneratorio así como la nulidad de la cláusula relativa a gastos hipotecarios objeto de litis en los términos indicados en esta resolución condenando a la demandada a abonar la cantidad de cuatrocientos noventa y dos euros con noventa y tres céntimos de euro ( 492,93€) cobrados por la aplicación de la cláusula más los intereses de demora fijados en el fundamento de derecho sexto, desestimándose el resto de pretensiones ejercitadas, todo ello sin expresa imposición de costas".
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día de de 2020 y formado rollo, por providencia de fecha 18 de septiembre de 2020 se señaló para votación y fallo el día 4 de marzo 2021, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada, María Dolores Segura Gonzálvez.
Nos encontramos con una demanda de acción individual de nulidad de la cláusula limitativa del tipo de interés recogida en la escritura de constitución de préstamo con garantía hipotecaria de 22 de diciembre de 2006, de dos contratos privados por los que se modifican las condiciones financieras del préstamo, de la cláusula de intereses de demora y gastos, con devolución de las cantidades abonadas por su aplicación.
La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la demanda declarando la nulidad de la cláusula suelo, gastos e intereses de demora, acordando la devolución de cantidades abonadas por la aplicación del límite a la variación del tipo de interés hasta la firma del contrato privado de 23 de junio de 2010, así como la cantidad de cuatrocientos noventa y dos euros con noventa y tres céntimos de euro, cobrados por la aplicación de la cláusula gastos más los intereses de demora, sin expresa condena en costas.
Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en base a los siguientes motivos:
1) Expresa negociación del suelo.
2) Validez del contrato suscrito en fecha 11 de febrero de 2015. Eliminación de la cláusula suelo. Eficacia transaccional.
3) Validez de la cláusula suelo. De la novación suscrita por el prestatario.
4) Infracción de los artículos 82.2 del TRLGDCU, 1 LCGC y concordantes en relación con los artículos 319, 326 y 376 de la LEC. La cláusula declarada nula fue negociada por las partes.
5) La cláusula suelo fue negociada de forma individual por lo que queda excluido todo análisis sobre su abusividad. No resulta de aplicación la normativa protectora de consumidores y usuarios.
6) Infracción de los artículos 80.1 TRLGDCU, 5.5 LCGC y concordantes y de la doctrina jurisprudencial que orienta su aplicación, todo ello en relación con los artículos 319, 326 y 376 de la LEC. La cláusula declarada nula supera el doble control de transparencia al que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013.
7) Teoría de los actos propios y retraso desleal.
8) Respecto a los intereses legales solicitados por la actora, nada dice la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016. A la estimación del recurso se opuso la adversa.
En primer lugar, y debido a la relación que existe entre las primeras seis alegaciones del recurso vamos a proceder a un estudio conjunto.
Se alega por el recurrente el carácter negociado de la cláusula suelo y que, en todo caso, superaría el doble control de transparencia en los términos fijados por la doctrina del Tribunal Supremo, además de la validez del contrato suscrito el 11 de febrero de 2015 así como la eficacia transaccional del mismo y que la cláusula no es abusiva.
Para resolver la cuestión relativa al carácter negociado de la cláusula impugnada debemos de partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2017 resume las condiciones que deben concurrir para que una cláusula sea considerada como condición general del siguiente modo:
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La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y...
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