STS 281/2022, 7 de Marzo de 2022

Por la representación procesal de doña Ana María, se interpuso recurso contencioso administrativo contra dichas resoluciones, el cual fue admitido por la Sala y reclamado el expediente administrativo, una vez recibido se entregó a la recurrente, para que formalizase la demanda dentro del plazo de veinte días, lo que verificó con el oportuno escrito en el que, después de exponer los hechos y alegar los fundamentos de Derecho que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala que declare la Orden SND/399/2020 de 9 de mayo, la Orden SND/414/2020, de 16 de mayo, y la Orden SND/458/2020, de 30 de mayo nulas de pleno derecho.

Por escrito de fecha 27 de diciembre de 2020, la parte recurrente solicita ampliación del recurso contencioso administrativo al RD 926/2020 de 25 de octubre y al RD 956/2020, de 3 de noviembre. Por diligencia de ordenación de 8 de enero de 2021, se dió traslado por plazo de cinco días al Abogado del Estado para alegaciones, lo que efectúo por escrito de fecha 21 de enero de 2021, con el resultado que consta en autos.

Por auto de 19 de febrero de 2021 se acordó:

"1º Declarar la inadmisión de la ampliación del recurso contra los Reales Decretos 926/2020 de 25 de octubre y 956/2020 de 3 de noviembre, sin perjuicio de que continúe respecto de las Ordenes SND 399/2020, SND/414/2020 y SND/458/2020, originariamente impugnadas."

La representación procesal de doña Ana María, por escrito de 8 de marzo de 2021, interpuso recurso de reposición contra el auto de fecha 19 de febrero de 2021. Por diligencia de ordenación de 9 de marzo de 2021, se dio traslado por cinco días a la Administración del Estado para alegaciones, lo que efectuó la Abogada del Estado por escrito de fecha 18 de marzo de 2021, en el que suplicó se desestime el recurso de reposición.

Por auto de 6 de abril de 2021 se acordó:

"1º Desestimar el recurso de reposición contra el Auto de 19 de febrero de 2021, que declara la inadmisión de la ampliación del recurso contra los Reales Decretos 926/2020, de 25 de octubre, y 956/2020, de 3 de noviembre, sin perjuicio de que continúe respecto de las Ordenes SND 399/2020, SND/414/2020 y SND/458/2020, originariamente impugnadas."

El Abogado del Estado contestó a la demanda con su escrito en el que, después de exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala que se dicte sentencia por la que acuerde desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto con imposición de costas a la parte recurrente.

La representación procesal de doña Ana María, presentó escrito de fecha 11 de abril de 2021, en virtud del artículo 270.1.1 LEC adjuntó los siguientes documentos: certificado literal del fallecimiento de la madre de la actora y esquela publicada, y suplicó a la Sala que:

"tenga por manifestado que decae el interés directo de la actora contra el Recurso contra el artículo 8 Velatorios y Entierros de las Órdenes SND/399/2020, Orden SND/414/2020, de 16 de mayo, y Orden SND/458/2020, de 30 de mayo, para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional establecidas tras la declaración del estado de alarma documentos y por manifestado, también, que se mantiene el interés directo del Recurso Contencioso Administrativo contra el artículo 9 Lugares de Culto de las Órdenes arriba referidas."

Por auto de fecha 14 de abril de 2021, se acordó denegar el recibimiento del recurso a prueba.

La representación procesal de Dª Ana María, por escrito de 28 de abril de 2021, interpuso recurso de reposición contra el auto de fecha 14 de abril de 2021. Por diligencia de ordenación de 29 de abril de 2021, se dio traslado por cinco días a la Administración del Estado para alegaciones, lo que efectuó la Abogada del Estado por escrito de fecha 30 de abril de 2021, en el que terminó suplicando se confirme la resolución impugnada.

Por auto de 6 de mayo de 2021 se acordó:

"Se desestima el recurso de reposición interpuesto por la representación procesal de Dª Ana María, contra el Auto denegatorio del recibimiento del recurso a prueba de fecha 14 de abril de 2021, que se confirma."

Por diligencia de ordenación de 11 de mayo de 2021, la Letrada de la Administración de Justicia declaró concluso el recurso y pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Contra la citada diligencia, la parte recurrente interpuso recurso de reposición el 19 de mayo de 2021. Y presentó sendos escritos de fechas 18 y 19 de mayo de 2021, aportando documentos en virtud del artículo 56.4 de la LJCA y del artículo 271.2 de la LEC.

Por diligencia de ordenación de 20 de mayo de 2021, se dio traslado al Abogado del Estado para alegaciones, lo que efectuó por escrito de 25 de mayo de 2021, con el resultado que consta en autos.

Por Decreto de 27 de mayo de 2021 la Letrada de la Administración de Justicia acordó:

"Desestimar el recurso de reposición contra la diligencia de fecha once de mayo de dos mil veintiuno, que se mantiene en todos sus extremos."

La parte recurrente por escrito de 31 de mayo de 2021 interpuso recurso de revisión contra el citado Decreto. Por diligencia de 31 de mayo de 2021, se dio traslado a la Administración del Estado para que en el plazo de cinco días pueda impugnarlo, lo que efectuó la Abogada del Estado con el resultado que obra en autos.

Por auto de 18 de junio de 2021 se acordó:

"Se desestima el recurso de revisión interpuesto por la representación procesal de doña Ana María, contra el Decreto de 27 de mayo de 2021, de la Letrada de la Administración de Justicia que confirma la diligencia de ordenación de 11 de mayo de 2021, y se rechazan los escritos de aportación de documentos al amparo del art. 56.4 de la LJCA y del art. 271.2 de la LEC."

Por providencia de 9 de julio de 2021 se señaló para votación y fallo el 5 de octubre de 2021, y se designó Magistrada Ponente a la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo.

Habiéndose planteado recusación por la recurrente contra los Excmos. Sras. y Sres. Magistrados Dña. Pilar Teso Gamella, Dña. Celsa Pico Lorenzo, Don Pablo Lucas Murillo de la Cueva y Don Rafael Toledano Cantero, se suspendió el señalamiento anterior por providencia de 4 de octubre de 2021. hasta que se resolviera dicho incidente.

Resuelto por auto de 20 de diciembre de 2021 el anterior incidente de recusación, mediante providencia de 2 de febrero de 2022, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 1 de marzo de 2022, fecha en que tuvo lugar el acto.

Planteamiento del recurso y hechos de la demanda.

La representación procesal de doña Ana María interpone recurso contencioso administrativo contra la Orden SND/399/2020, de 9 de mayo, para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional, establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 1 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad, la Orden SND/414/2020, de 16 de mayo, para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 2 del plan para la transición hacia una nueva normalidad, y la Orden SND/458/2020, de 30 de mayo, para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 3 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad, de nuevo, pidiendo en el suplico que todas ellas sean declaradas nulas.

Tras relatar el contenido del artículo 70.2 de la LJCA, del artículo 47 de la Ley 39/2015, del Instrumento de Ratificación del Acuerdo entre el Estado Español y la Santa Sede sobre asuntos jurídicos, firmado el 3 de enero de 1979 en la Ciudad del Vaticano, interesa la nulidad total de las órdenes por varias razones:

i) Por vulneración del artículo 96.1 de la Constitución española.

Reputa evidente que las restricciones y prohibiciones que afectan al culto propio de la Iglesia Católica recogidas en el artículo 9 de la Orden SND/399/2020, de 9 de mayo, en el artículo 9 de la Orden SND/414/2020, de 16 de mayo, y en el artículo 9 de la Orden SND/458/2020, de 30 de mayo, suspenden el libre y público ejercicio de las actividades que le son propias a la Iglesia Católica, y en especial las de culto, jurisdicción y magisterio regulado -y protegido-, en el artículo 1.1. del Instrumento de ratificación del precitado Tratado internacional, y suspenden también la libertad de organización de la Iglesia Católica protegida por el artículo 1.2. del mismo Tratado internacional.

Señala que las exequias fúnebres de los ciudadanos que profesan la fe católica son parte del culto católico. Así lo reconoce la Iglesia Católica y lo reconoce, también, de forma implícita el artículo 11 del RD 463/2020 y la Orden SND/298/2020, de 29 de marzo. De ello colige que el artículo 8 de la Orden SND/399/2020 de 9 de mayo, el artículo 8 de la Orden SND/414/2020, de 16 de mayo, y el artículo 8 de la Orden SND/458/2020, de 30 de mayo, suspenden el libre y público ejercicio de las actividades que le son propias a la Iglesia Católica, y en especial las de culto y jurisdicción regulados -y protegidos-, en el artículo 1.1. del Instrumento de ratificación del precitado Tratado internacional, y suspenden también la libertad de organización de la Iglesia Católica protegida por el artículo 1.2. del mismo Tratado internacional.

ii) Por vulnerar el principio de jerarquía normativa contemplado en el artículo 9.3 de la Constitución y el principio de legalidad.

Defiende que al ser las normas que se impugnan jerárquicamente inferiores al Instrumento de Ratificación del Acuerdo entre el Estado Español y la Santa Sede sobre asuntos jurídicos, firmado el 3 de enero de 1979 en la Ciudad del Vaticano, vulneran el principio de jerarquía normativa que garantiza el artículo 9.3 de la Constitución española.

iii) Por vulnerar el principio de legalidad contemplado en el artículo 9.3 de la Constitución.

Arguye que la combinación de las vulneraciones expuestas en los párrafos jurídicos anteriores determina la vulneración del principio de legalidad recogido entre los principios garantizados en el artículo 9.3 de la Constitución.

iv) Existe desviación de poder.

Afirma que existen antecedentes y hechos determinantes que acreditan que las órdenes impugnadas han perseguido otro fin.

Es antecedente ineludible de las órdenes impugnadas el RD 463/2020 de 14 de marzo que en su artículo 11 disponía lo siguiente:

"La asistencia a los lugares de culto y a las ceremonias civiles y religiosas, incluidas las fúnebres, se condicionan a la adopción de medidas organizativas consistentes en evitar aglomeraciones de personas, en función de las dimensiones y características de los lugares, de tal manera que se garantice a los asistentes la posibilidad de respetar la distancia entre ellos de, al menos, un metro."

Indica que dicha disposición fue motivada con la siguiente argumentación:

"las medidas previstas en la presente norma se encuadran en la acción decidida del Gobierno para proteger la salud y seguridad de los ciudadanos, contener la progresión de la enfermedad y reforzar el sistema de salud pública. Las medidas temporales de carácter extraordinario que ya se han adoptado por todos los niveles de gobierno deben ahora intensificarse sin demora para prevenir y contener el virus y mitigar el impacto sanitario, social y económico". (Cfr. Preámbulo del RD 463/2020)

Posteriormente, en las órdenes impugnadas la motivación fue la siguiente:

"El objetivo fundamental del citado Plan para la transición es conseguir que, preservando la salud pública, se recupere paulatinamente la vida cotidiana y la actividad económica, minimizando el riesgo que representa la epidemia para la salud de la población y evitando que las capacidades del Sistema Nacional de Salud se puedan desbordar."

Reputa inciertas tales aseveraciones. A su entender el objetivo principal ha sido dar un paso de gigante en la progresiva eliminación del culto católico de la sociedad española.

Primer hecho determinante. El objetivo que mediante un uso desviado de poder ha sido realmente perseguido con las normas que se impugnan y su antecedente el RD 463/2020 ha sido declarado por escrito en el documento programático, 'Somos socialistas-por una nueva democracia' y en las resoluciones y acuerdos del 39 congreso federal del PSOE que aporta como documento nº 2.

El segundo hecho determinante fue una declaración mediante el lenguaje de los hechos. D. Baldomero fue el primer Presidente de la democracia que retiró el crucifijo y la biblia en la jura de su cargo.

Tercer hecho determinante. Alega que en el mes de noviembre de 2019 en los dispensarios y hospitales se observaban ya neumonías bilaterales graves, hecho al que la autoridad sanitaria no atendió. Tampoco se atendió a la declaración de pandemia por parte de la OMS en enero de 2020. El 28 de febrero de 2020 el Ministerio de Sanidad publicó la primera versión del Procedimiento de actuación para los servicios de prevención de riesgos laborales frente a la exposición al SARS-CoV-2. Dicho procedimiento, a pesar de las omisiones que se han mantenido en las versiones posteriores, acredita el conocimiento que tenía el gobierno del problema existente ya entonces. Y, a pesar de ello, se autorizó la macromanifestación del 8 de marzo de 2020, otro hecho determinante que indica que antes de que se dictaran las órdenes que se impugnan, la protección de la salud pública no era la prioridad.

Cuarto hecho determinante. Entiende que si la prioridad era la protección de la salud pública se habría utilizado la potestad para advertir claramente del peligro, definiendo el tipo de virus al que estaba ya expuesta la población y tomando medidas adecuadas para prevenirlo. Y se hizo lo contrario. Las versiones del Procedimiento de actuación para los servicios de prevención de riesgos laborales frente a la exposición al SARS-CoV-2 no definían ni aclaraban que estábamos ante lo que según el RD 664/1997, de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra la exposición de los agentes biológicos durante el trabajo, define como un agente biológico grupo 4. Se limitaban a citar tímidamente en la bibliografía el citado Real Decreto.

Quinto hecho determinante. A su entender, si la prioridad fuera la protección de la salud pública no se habría faltado a la verdad en el Criterio Operativo nº 102/2020 sobre medidas y actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social relativas a situaciones derivadas del nuevo Coronavirus (SARS-CoV-2) de la Dirección del Organismo Estatal Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Subraya -otro hecho determinante-, que tras casi un año de pandemia y la motorización legislativa el RD 664/1997, de 12 de mayo, sigue sin actualizarse.

Sexto hecho determinante. Sostiene que si fuera cierto que la prioridad era la salud pública el Ministerio de Sanidad no habría mareado al gremio sanitario con numerosas guías que hacían perder el tiempo por lo mal hechas que estaban y, además, relajaban las precauciones sanitarias cuando lo que había que hacer era reforzarlas para proteger al personal sanitario y a la población en general.

Mantiene que si la prioridad era la salud, lo lógico habría sido que se mantuviera la práctica de precauciones, pero no fue así, el Ministerio de Sanidad publicó el documento técnico titulado " Prevención y control de la infección en el manejo de pacientes con COVID-19" que ha tenido diversas versiones y que, en lo que aquí interesa, además de "marear" a los prevencionistas, relajaba las precauciones en lugar de endurecerlas. Refleja el documento " Prevención y control de la infección en el manejo de pacientes con COVID-19", versiones de 14 de abril y de 20 de mayo de 2020.

En el ámbito de las residencias de personas mayores se dictó la Orden SND/265/2020, de 19 de marzo, de adopción de medidas relativas a las residencias de personas mayores y centros socio-sanitarios, ante la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID- 19, que fue complementada con una Guía oficial titulada "Guía de prevención y control frente al COVID-19 en residencias de mayores y otros centros de servicios sociales de carácter residencial", versión de 24 de marzo de 2020 publicada también por el Ministerio de Sanidad.

A su entender, sorprende que esta guía, de autor desconocido, tampoco haga referencia en el texto ni en las referencias bibliográficas al RD 664/1997 y oculte que el SARS-CoV-2 es un agente biológico grado 4.

Finalmente, desde el punto de vista de la operatividad como guía, el Documento Técnico titulado "Prevención y control de la infección en el manejo de pacientes con COVID-19" del Ministerio de Sanidad remite a múltiples enlaces, estando varios de ellos no operativos; y la asimilación de la materia que trata -no actualizada ni aplicada al virus-, requiere excesivo tiempo.

Todo lo anterior entiende que constituye una sucesión de hechos determinantes que acreditan que ni antes ni ahora el objetivo principal ha sido la protección de la salud de los españoles.

La tesis que sostiene es que en el ámbito que nos ocupa el objetivo ha sido y es la eliminación del culto católico de la sociedad española.

Otro hecho determinante es que en el expediente administrativo se recoge la actuación de otros países que han combatido el virus mucho mejor que España y no han prohibido ni restringido el culto como el caso de Corea del Sur.

Atendiendo a la doctrina de la Sala sobre la desviación de poder, reproduce el contenido del artículo 15 de la Orden SND/399/2020, de 9 de mayo, en los HECHOS. No reputa lógico ni racional que se autorice el uso de terrazas al aire libre (artículo 15 Orden SND/399/2020, de 9 de mayo,) mientras se prohíbe que los fieles estén fuera de los edificios asistiendo a los cultos, o se prohíba la celebración de actos de culto en el exterior de los templos como hace el artículo 9.2 d) de la misma norma. Porque si se trata de proteger la salud, hay que favorecer la celebración al aire libre del ocio y, también, de los actos de culto.

Finalmente, arguye que la redacción del artículo 9 de la Orden SND/399/2020 que se impugna, cuyas medidas excepto la del aforo se mantienen en las órdenes siguientes que se impugnan, no otorga el trato que dispensa la Constitución española a la fe católica.

El artículo 9 de la Orden SND/399/2020, de 9 de mayo, permite el acceso a los lugares de culto siempre que no se supere un tercio de su aforo.

Añade que no se podrá utilizar el exterior de los edificios ni la vía pública para la celebración de acto de culto.

El artículo 9 de la Orden SND/414/2020, de 16 de mayo, ampliaba al 50% el aforo de los lugares de culto.

Y la Orden SND/458/2020, de 30 de mayo, en su artículo 9 permitía el acceso hasta un 75% del aforo.

La contestación de la Abogada del Estado.

Interesa la desestimación del recurso en primer lugar por falta de legitimación activa de la recurrente.

La hoy actora interpuso recurso contencioso administrativo por el cauce del procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales (rec. núm. 129/2020) contra los artículos 8 y 9 de la Orden SND/399/2020, de 9 de mayo, para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional, establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 1 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad. El recurso fue inadmitido en base a la falta de legitimación de la recurrente mediante auto de 21 de julio de 2020, confirmado en reposición por auto de 20 de octubre de 2020.

Los argumentos expuestos por la Sala son plenamente trasladables al caso presente en el que la misma recurrente interpone recurso contencioso ordinario con el mismo objeto que el inadmitido rec. 129/2020, por ser los requisitos de admisión comunes al procedimiento ordinario y al de protección jurisdiccional de derechos fundamentales, sin que concurran circunstancias distintas de las que apreció la Sala para declarar la falta de legitimación activa de la recurrente lo que entiende conduce a la desestimación de la presente demanda.

En segundo lugar, siendo el objeto del recurso la pretensión de anulación de la Orden SND/399/2020, de 9 de mayo, y sus modificaciones posteriores, procede declarar la pérdida sobrevenida del objeto procesal del presente recurso, por pérdida de vigencia de las disposiciones impugnadas. Precisamente este supuesto de eliminación de la norma es uno de los que justifican, según reiterada doctrina jurisprudencial, la pérdida sobrevenida del objeto cuando se impugnan disposiciones reglamentarias, que es el supuesto en el que nos encontramos.

En tal sentido reproduce las SSTS de 8 de junio de 2004 (rec. c-a 219/2000) y la 253/2020, de 21 de febrero ( recurso de casación 4528/2017).

Subsidiariamente y para el hipotético supuesto de que las anteriores alegaciones no sean estimadas, procede la desestimación de la demanda, por cuanto las disposiciones impugnadas no incurren en infracción alguna del ordenamiento jurídico.

La evidencia científica disponible sobre las características de la enfermedad COVID-19 establece que la forma de transmisión del virus entre humanos ocurre por gotas que se emiten al toser, hablar y respirar por parte de una persona infectada, que por su tamaño (más de 5 micras) tienden a depositarse en las superficies cercanas, por lo que las principales vías de transmisión del virus son la vía aérea y la vía de contacto (Informe de Información científico-técnica del Ministerio de Sanidad de 18 mayo 2020).

La asistencia a un lugar de culto, independientemente de la religión profesada, suele conllevar la congregación de un número de personas, más o menos numerosa, en un entorno cerrado, durante un tiempo prolongado Hay que tener en cuenta además que los lugares de culto suelen contar con puertas de entrada únicas que no siempre permiten la distancia física en las entradas y salidas, sin demasiada ventilación, con algunas prácticas de culto que llevan consigo contacto físico (dar la paz, comulgar, etc...), es decir sin el mantenimiento de las medidas de distanciamiento físico, todos ellos factores que representan un mayor riesgo de contagio y que justifica aplicar restricciones de acceso a los mismos, dadas las recomendaciones sanitarias internacionales de reducir al máximo el contacto físico y mantener las distancias.

No obstante, durante ese período, el ejercicio de la actividad religiosa se ha podido mantener mediante otras modalidades tales como a distancia o "on line". En esa misma línea es lo que sucedió por ejemplo en otros ámbitos como el educativo y de la formación o aquellos trabajos que se podían realizar con modalidades de teletrabajo.

Todas las medidas, por tanto, han sido establecidas de acuerdo a las recomendaciones de los Organismos Internacionales y al conocimiento científico relativo al COVID-19 en beneficio de la salud pública general.

Delimitación del recurso.

Objeta la Abogada del Estado la falta de legitimación de la actora con invocación del auto de 21 de julio de 2020, recurso ordinario 129/2020, negando legitimación a la recurrente en la impugnación de la Orden SND/399/2020, de 9 de mayo, en atención a la mera hipótesis fundada en juicio de probabilidad del fallecimiento de la madre de la recurrente.

Resulta innecesario contestar a tal argumentación, pues, ya hemos reflejado en los antecedentes el escrito de la recurrente de 11 de abril de 2021, poniendo de manifiesto el fallecimiento de la madre de la actora, acerca de que decae el interés directo de la recurrente en la impugnación del artículo 8, velatorios y entierros de las órdenes SND/399/2020, de 9 de mayo, la SND 414/2020, de 16 de mayo, y la SND/458/2020, de 30 de mayo, pero mantiene el recurso contra el artículo 9, lugares de culto de las órdenes referidas.

Ha justificado mediante un certificado parroquial, su pertenencia a una iglesia, la católica, por lo que como beneficiaria/perjudicada por las medidas adoptadas ostenta legitimación en las circunstancias del caso sobre el concreto objeto de la pretensión.

No está de más recordar que esta Sala y Tribunal en el auto de 18 de febrero de 2021 (recurso 19/2021) y sentencia de 22 de septiembre de 2021 (recurso 44/21) ha enjuiciado la proporcionalidad de la limitación de aforos adoptada por autoridades autonómicas.

Inexistencia de pérdida sobrevenida del objeto del recurso.

No se está en el caso de aceptar la pérdida sobrevenida del objeto del recurso esgrimida por la Abogada del Estado.

Esta Sala en la sentencia de 20 de noviembre de 2020, recurso 140/2020, en que el allí recurrente impugnaba la Orden SND/422/2020, de 19 de mayo, por la que se regulan las condiciones para el uso obligatorio de mascarilla durante la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, es decir una disposición también dictada bajo la cobertura del Real Decreto 463/2020, rechazó un argumento similar de la Abogacía del Estado.

Si bien allí se dijo para desestimar el alegato que la razón esencial era que, tal cual manifestaba el Ministerio Fiscal, nos encontrábamos ante un proceso especial de protección de derechos fundamentales en que se cuestionaban actos que hubieran podido causar una lesión durante la vigencia de la norma. No estábamos, pues, ante los supuestos enjuiciados en la sentencia estimatoria parcial de 8 de junio de 2004 recaída en el recurso directo 219/2000, ni en la de 21 de febrero de 2020 que declaró sin objeto el recurso de casación 4528/2017, invocadas también aquí por la Abogada del Estado y que fueron dictadas por el procedimiento ordinario.

Cierto que aquí estamos en un procedimiento ordinario mas se invoca la lesión de la libertad religiosa que es un derecho fundamental.

De ser estimatoria la sentencia no tendría más alcance que el puramente declarativo. Mas tal hipotética conclusión no convierte en innecesario un pronunciamiento del Tribunal.

Por ello el recurso no ha perdido su objeto ya que, caso de acogerse la pretensión de la recurrente, supondría la reparación del derecho fundamental supuestamente cercenado, aunque ventilado en un proceso ordinario.

La doctrina constitucional vertida en las SSTC 148/2021, de 14 de julio y 183/2021, de 27 de octubre , desestima la pretensión de inconstitucionalidad de la limitación de la permanencia de personas en lugares de culto.

En la STC 148/2021, de 14 de julio, se concluyó que no era contrario al artículo 16.1. CE, ni en sí mismo considerado ni en relación con el artículo 7.1. del propio Real Decreto 463/2020 el cuestionado artículo 11 del siguiente tenor:

"Medidas de contención en relación con los lugares de culto y con las ceremonias civiles y religiosas.

La asistencia a los lugares de culto y a las ceremonias civiles y religiosas, incluidas las fúnebres, se condicionan a la adopción de medidas organizativas consistentes en evitar aglomeraciones de personas, en función de las dimensiones y características de los lugares, de tal manera que se garantice a los asistentes la posibilidad de respetar la distancia entre ellos de, al menos, un metro."

A tal conclusión llegó después de haber argumentado en el punto 11.

"Las manifestaciones de la libertad religiosa y de culto tienen su límite ( art. 16.1 CE) en el "mantenimiento del orden público protegido por la ley", en el que se integra, junto a la protección de otros bienes, la salvaguardia de la salud pública ( art. 3.1 de la Ley Orgánica 7/1980 y STC 46/2001, de 15 de febrero, FJ 11); en coherencia, por lo demás, con lo dispuesto en el artículo 9.2 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales de 1950. Respetados estos límites, las libertades religiosa y de culto resultan fundamentales de 1950. Respetados estos límites, las libertades religiosa y de culto resultan inmunes a toda coacción ( art. 2.1 de la misma Ley Orgánica y STC 154/2002, de 18 de julio, FJ 6); y ninguna coacción conllevó el que se condicionara la asistencia a lugares de culto y a ceremonias religiosas "a la adopción de medidas organizativas consistentes en evitar aglomeraciones" y en posibilitar determinada distancia entre asistentes. Las normas generales, sean ordinarias o excepcionales, que imponen exigencias de seguridad, higiene o salubridad en recintos o lugares de pública concurrencia no inciden propiamente en las libertades que en tales espacios se ejerciten. A ello cabe añadir, que las previsiones contempladas en este art. 11 contaron con fundamento legal y resultaron proporcionadas a los efectos de limitar la propagación de la epidemia ( art. 12.1 LOAES y, en relación con este precepto, el ya citado artículo de la Ley Orgánica 3/1986, de medidas especiales en materia de salud publica, con arreglo al cual corresponde a la autoridad sanitaria, con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, realizar acciones preventivas generales).

En consecuencia, el art. 11 no constriñe las libertades religiosa y de culto, ni cabe reprochar al Real Decreto 463/2020 que no haya preservado expresamente el libre desplazamiento con la finalidad de ejercer aquellas libertades."

Y en la sentencia 183/2021, de 27 de octubre, punto 7 se enjuició desestimando la queja contra el artículo 8 del siguiente tenor:

"Limitación a la permanencia de personas en lugares de culto.

Se limita la permanencia de personas en lugares de culto mediante la fijación, por parte de la autoridad competente delegada correspondiente, de aforos para las reuniones, celebraciones y encuentros religiosos, atendiendo al riesgo de transmisión que pudiera resultar de los encuentros colectivos. Dicha limitación no podrá afectar en ningún caso al ejercicio privado e individual de la libertad religiosa."

Sobre está cuestión argumentó el Tribunal Constitucional:

"En conclusión, si la limitación prevista en el art. 8 lo que hace es simplemente condicionar el establecimiento de aforos de asistencia a actos religiosos y de culto al cumplimiento de un criterio de alcance general como es el del "riesgo de transmisión" de la pandemia, derivado de aquellos encuentros colectivos, pero sin establecer pautas de cuantificación o porcentajes máxirnos de asistencia, debemos desestimar la pretensión sin mas largo discurso argumentativo; en primer lugar, porque se trata de una irnpuqnación que tiene carácter preventivo, en la medida en que no es esta norma la cuestionable sino la que, en uso de la habilitación conferida, hubiera podido dictar la autoridad autonómica correspondiente estableciendo los aforos máximos para su ámbito territorial. Y, en segundo término, porque, como ha declarado este tribunal, "la mera posibilidad de, un uso torticero de las normas no puede ser nunca motivo bastante para declarar [su] inconstitucionalidad" ( SSTC 58/1982, de 27 de julio, FJ 2 ; 83/2020, de 15 de julio, FJ 8 , Y 170/2020, de 19 de noviembre , FJ 6).

La respuesta de la Sala. La desestimación de la desviación de poder: Las limitaciones afectaron a todas las confesiones religiosas.

Si bien la recurrente interesa la nulidad total de las órdenes impugnadas reduce su argumentación al ámbito de los aforos en los lugares de culto, artículo 9, tras haber desistido de su impugnación del artículo 8 sobre velatorios y entierros.

Ya hemos dejado reflejado que el Tribunal Constitucional ha considerado que las limitaciones de aforo en los lugares de culto no vulneran la libertad religiosa pues ésta no fue impedida. Se establecieron medidas para evitar, en todo tipo de lugares, de culto o no, aglomeraciones que pudieran facilitar la transmisión de la enfermedad infecciosa Covid -19.

Por tal razón no se acredita que los sucesivos porcentajes de aforo según la evolución de la pandemia no fueran los necesarios y proporcionados en cada momento en atención al presumible riesgo de contagios.

Se observa un sucesivo incremento de los porcentajes a medida que las autoridades iban constatando una evolución positiva. No es el caso enjuiciado en la sentencia de 21 de septiembre de 2021 (recurso 44/2021) en que la limitación del número de personas que podían permanecer simultáneamente en lugares de culto cerrados se había fijado con independencia de su dimensión y capacidad.

Las medidas afectaron a todas las confesiones religiosas, fueran las consideradas mayoritarias o no, disfruten o no de un Instrumento internacional como el suscrito con la Santa Sede, por lo que no puede sostenerse fueran medidas encaminadas a la eliminación del culto católico de la sociedad española.

Para examinar la desviación de poder debe atenderse a la STS de 11 de mayo de 2012 (recurso casación 4365/2008), con cita de otra anterior de 18 de marzo de 2011 (recurso de casación nº 1643/2007), sobre que:

"la desviación de poder existe no sólo cuando se acredita que la Administración persigue una finalidad privada o un propósito inconfesable, extraño a cualquier defensa de los intereses generales, sino también puede concurrir esta desviación teleológica cuando se persigue un interés público ajeno y, por tanto, distinto al que prevé el ordenamiento jurídico para el caso. Recordemos que el artículo 70.2 de la Ley Jurisdiccional exige, para que se aprecie la desviación de poder, que el ejercicio de la potestad sirva a "fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico". Basta, por tanto, que el fin sea diferente, de modo que aunque el ejercicio de la potestad administrativa se haya orientado a la defensa de los intereses generales, sin embargo se opone a la finalidad concreta que exige el ordenamiento jurídico. Por lo demás, ningún obstáculo se deriva para la apreciación de la desviación de poder que estemos ante el ejercicio de potestades regladas o discrecionales, pues ese vicio puede concurrir tanto en unas como en otras."

No basta con decir que hay desviación de poder en la confrontación del hecho de los aforos permitidos en las terrazas y la no autorización de servicios religiosos al aire libre.

La gran diferencia entre uno y otro reside en que una concentración al aire libre en los alrededores de los lugares de culto sin fijación de número ni condiciones, dada su indeterminación, impide controlar el número de asistentes en las circunstancias de la pandemia, mientras la autorización en las terrazas se sometía a las condiciones del artículo 18.4 de la Orden/SN/458/2020, de 30 de mayo, lo que implicaba una determinación de las circunstancias.

Por otro lado, constituye hecho notorio que mientras se encontraba limitado el aforo de los lugares de culto, al igual que el de las salas de exposiciones, auditorios, teatros, y demás centros de cultura, así como centros y parques comerciales, no se permitía el acceso de público a eventos deportivos al aire libre.

Costas.

Conforme a lo establecido por el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, imponemos a la parte recurrente las costas de este recurso. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 4 de este precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 3.000€. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

Desestimar el recurso contencioso-administrativo n.º 170/2020, interpuesto por la representación procesal de doña Ana María, contra la Orden SND/399/2020, de 9 de mayo, para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional, establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 1 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad, la Orden SND/414/2020, de 16 de mayo, para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 2 del plan para la transición hacia una nueva normalidad y la Orden SND/458/2020, de 30 de mayo, para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 3 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad.

En cuanto a las costas estése a los términos señalados en el último de los fundamentos jurídicos.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.