SAP Santa Cruz de Tenerife 29/2021, 1 de Febrero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 29/2021 |
| Fecha | 01 Febrero 2021 |
SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3 - 2ª Planta
Santa Cruz de Tenerife
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Email: s06audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0001083/2020
NIG: 3800643220150005495
Resolución:Sentencia 000029/2021
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000269/2017-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife
Interviniente: Rollo 113/2020
Apelante: Carmelo ; Abogado: Ana Elena De Leon Guillermo; Procurador: Maria Del Carmen Rodriguez Martin
SENTENCIA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. José Luis González González
Ilmos./as Sres./as Magistrados/as:
D. Emilio Moreno y Bravo (Ponente)
Dña. María Vega Álvarez
En Santa Cruz de Tenerife, a 1 de febrero de 2021
En nombre de S.M. el Rey, visto ante esta Audiencia Provincial, se ha dictado sentencia en la causa correspondiente al Rollo de Sala número 1083/2020 procedente del Juzgado de lo Penal nº 4 de Santa Cruz de Tenerife con el número de Procedimiento Abreviado 269/2017, seguido por un DELITO DE ROBO CON FUERZA, en grado de tentativa, habiendo sido parte como apelante D. Carmelo, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. María del Carmen Rodríguez Martín y defendido por la Letrada Dña. Ana Elena de León Guillermo.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública.
Es ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Emilio Moreno y Bravo.
Por la Ilma. Sra. Magistrada, Jueza del indicado Juzgado de lo Penal, se dictó sentencia en fecha 26 de diciembre de 2019 con los siguientes hechos probados:
"ÚNICO. Ha sido probado y así expresamente se declara que en horas de la madrugada del 2 de marzo de 2015, el acusado D. Carmelo, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, fue sorprendido por agentes de la Guardia Civil agazapado en el interior del establecimiento Bar Mencey sito en la Avenida Príncipe Felipe de las Galletas, en el término municipal de Arona, tras haberse recibido aviso por vecinos de la zona en torno a las 4:10 horas. Carmelo penetró en el interior del establecimiento tras forzar los barrotes verticales de la puerta de entrada. Una vez detenido, le fueron hallados en su poder un martillo y un cuchillo. El perjudicado Eugenio abonó los gastos de reparación por importe de 16050 euros manifestando su voluntad de ser indemnizado por tales hechos"
Y con la siguiente parte dispositiva: "QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Carmelo como autor criminalmente responsable de un delito intentado de robo con fuerza en las cosas del art 238.2º del CP concurriendo la agravante de reincidencia del art 22.8º CP a la pena de UN AÑO de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo por el tiempo de la condena por aplicación del art 56.1.2º CP
SE CONDENA EN COSTAS al acusado.
QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Carmelo a abonar a Eugenio en la cantidad de 16050 euros por los desperfectos causados al establecimiento más intereses del art 576 LEC"
Notificada la misma, interpuso contra ella Recurso de Apelación la Defensa de D. Carmelo, que fue admitido en ambos efectos. El recurso se fundaba en los siguientes motivos:
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Infracción de ley por indebida aplicación de lo dispuesto en los art. 16 y 62 del CP en relación con el art. 238.2 CP.
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Infracción de ley por indebida aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª CP.
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Infracción de ley por indebida aplicación de lo dispuesto en los arts. 109 y ss CP.
Una vez recibidos los Autos en esta Sección, formado el rollo de Apelación núm. 1083/2020, se señaló para la deliberación y fallo del recurso, quedando los Autos vistos para Sentencia.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO. Se dan por reproducidos los de la Resolución recurrida, que se aceptan en su integridad.
Con relación a la invocada indebida aplicación de los arts. 16 y 62 del CP con relación al robo con fuerza objeto de condena debemos indicar que atendiendo a la redacción del relato fáctico, la sentencia refiere que el recurrente fue sorprendido en el interior del local depredado, agazapado, por los agentes de la Guardia Civil.
Siguiendo los fundamentos expuestos en la SAP de A Coruña, Sección 6ª, de 29 de junio de 2018, debe referirse que según el artículo 16 del Código Penal: "1. Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor"; a lo que se añade lo dispuesto en el art. 62 CP: "A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado."
En los delitos patrimoniales, su consumación va íntimamente unida a la doctrina de la illatio, es decir, de la disponibilidad que sobre la cosa haya tenido el autor.
La jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha distinguido los distintos momentos que cabe apreciar en el apoderamiento del robo o en el tomar las cosas ajenas del hurto: a) la "contrectatio", que supone el tocamiento o contacto con la cosa; b) la "aprehensio " o apoderamiento de la cosa; c) la "ablatio" que implica la separación de la cosa del lugar donde se halla; y d) la "illatio", que significa el traslado de la cosa sustraída a un lugar que permita la disponibilidad sobre la misma. Los delitos de apoderamiento quedan consumados
cuando se alcanza la disponibilidad de las cosas sustraídas, disponibilidad que puede ser momentánea o fugaz y basta que sea potencial.
En concreto, por ejemplo, la sentencia número 65/2013 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de fecha 30 de enero de 2013, dice que: " La consumación en los delitos de robo y hurto no viene condicionada por el agotamiento del fin lucrativo perseguido por el autor, tampoco se exige que el sujeto activo haya dispuesto del dinero o bienes sustraídos. En los delitos patrimoniales de apoderamiento la consumación delictiva viene vinculada a la disponibilidad de los efectos sustraídos, y más que la real y efectiva, que supondría la entrada en la fase de agotamiento, debe tenerse en cuenta la ideal o potencial capacidad de disposición o realización de cualquier acto de dominio de la cosa sustraída. Así se han pronunciado reiteradas Sentencias de esta Sala como son exponentes las de 21 y 27 de mayo de 1999 en las que se expresa que "en el delito de robo, cuando de deslindar la figura plena o consumada y la semiplena o intentada se trata, se ha optado por la racional postura de la illatio, que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa -contrectatio-, ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido -ablatio-, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material...". En el caso que examinamos no existió esa disponibilidad, ni siquiera potencial, en cuanto no se había superado los controles que el propietario tenía dispuestos sobre sus cosas, ni puede decirse que se hubiera perdido el control sobre el objeto sustraído".
Conforme a la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, para determinar la distinción entre la tentativa acabada e inacabada se han tomado en consideración doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia ya de una tentativa acabada; y otra teoría, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, estamos en presencia de la tentativa acabada. La inacabada, sin embargo, admite aún el desistimiento voluntario del autor, con los efectos dispuestos en el art. 16.2 del Código Penal.
En realidad, lo correcto, señala la sentencia 66/2016 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de 8 de febrero, es seguir una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para distinguirlo de otros tipos delictivos y conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito.
Realmente, la interpretación de la realización de todos los actos a que se refiere el art. 16.1 CP no puede ser entendida en sentido literal, pues es claro que en la tentativa siempre habrá fallado algo, de modo que no se puede mantener que, en sentido físico, se han desplegado todos los actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se ha efectuado. En los delitos de resultado, éste es exigido por el ordenamiento jurídico para que se produzca la consumación. De modo que ese "todos", debe entenderse en sentido jurídico, esto es, el despliegue de la actividad criminal por el autor, de modo que la frustración es un mero accidente con el que no contaba el sujeto activo del delito.
Aunque la jurisprudencia, quizá con un excesivo arrastre del concepto de tentativa y frustración del Código penal anterior, sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, este punto de vista debe ser modificado a la vista de la nueva redacción del art. 62...
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