STS 265/2022, 2 de Marzo de 2022

La Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, en su reunión del día 19 de noviembre de 2020, acordó no acceder a la solicitud del juez sustituto don Luis Pablo de ser declarado en situación de excedencia voluntaria por cuidado de hijo menor.

Por escrito registrado el 11 de diciembre de 2020 el procurador don Pedro Antonio González Sánchez, en representación del Sr. Luis Pablo, interpuso recurso contencioso-administrativo contra el referido acuerdo y, admitido a trámite, se reclamó al Consejo General del Poder Judicial la remisión del expediente administrativo y que practicara los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley de la Jurisdicción. Verificado, se hizo entrega al representante procesal de la parte actora, a fin de que dedujera la demanda.

Evacuando el traslado conferido, el procurador don Pedro González Sánchez, en representación de don Luis Pablo, formalizó la demanda por escrito de 4 de marzo de 2021 en el que, después de exponer los hechos y fundamentos que estimó oportunos, solicitó a la Sala que, previos los trámites legales, dicte en su día sentencia estimándola y acordando lo siguiente:

"1. Se dicte resolución declarando el derecho del Juez Sustituto D. Luis Pablo a la excedencia voluntaria por cuidado del hijo menor recién nacido el día NUM000/2020, por el plazo de seis meses prorrogable por periodos de igual duración, hasta un máximo de tres años, con efectos del día 16/08/2020, con todos los derechos inherentes a tal declaración

2. Que se condene al Consejo General del Poder Judicial a estar y pasar por la citada declaración

3. Que se condene a la Administración demandada a que se supriman todas las discriminaciones existentes entre el derecho a la excedencia a los jueces de carrera y el Juez sustituto D. Luis Pablo por cuidado de hijo menor.

4. Que se condene a la Administración demandada a las costas".

Por primer otrosí digo, a los efectos del artículo 45.2, en relación con el 78.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, citó los documentos adjuntados con la demanda. Y, por segundo otrosí, interesó el recibimiento a prueba consignando los medios a tal fin.

El Abogado del Estado, en representación del Consejo General del Poder Judicial, formuló su contestación por escrito de 5 de abril de 2021 en el que pidió la desestimación del recurso "con los demás pronunciamientos legales".

Por decreto de 15 de abril de 2021 se tuvo por contestada la demanda y se fijó la cuantía del recurso en indeterminada.

Acordado el recibimiento a prueba por auto de 15 de junio de 2021, se admitieron los medios propuestos por el recurrente, teniendo por reproducido el expediente administrativo.

El 21 de junio de 2021 el procurador Sr. González Sánchez, en representación del actor, solicitó que se librara oficio al Consejo General del Poder Judicial a fin de que emitiera informe en el que constaran:

"los jueces y juezas de carrera que han solicitado excedencia por cuidado de hijo menor dentro de los tres años y ha sido concedida o, en su caso, denegada, y los jueces y juezas sustitutos que han solicitado excedencia por cuidado de hijo menor dentro de los tres años y ha sido concedida o, en su caso, denegada, desde 2015 hasta la actualidad".

Previo traslado al Abogado del Estado para alegaciones, que formuló mediante escrito de 7 de julio de 2021, por auto de 22 siguiente la Sala acordó:

"1.- Admitir la prueba propuesta por la parte recurrente en su escrito de 21 de junio de 2021.

2. - Dirigir oficio al Consejo General del Poder Judicial, a fin de que emita informe sobre las solicitudes de excedencia por cuidado de hijos menores de tres años desde el año 2015 hasta la actualidad, así como la resolución dictada al efecto".

En virtud de lo interesado, el Director del Servicio de Personal y Oficina Judicial del Consejo General del Poder Judicial comunicó que

"consultados los archivos de magistrado/as y jueces/zas sustitutos de esta Sección de Calificación del Consejo, salvo error u omisión, solo consta la solicitud de excedencia por cuidado de hijos menores de tres años efectuada por Luis Pablo".

Por diligencia de ordenación de 17 de septiembre de 2021 se puso en conocimiento de las partes la anterior comunicación.

Por otro escrito del siguiente día 20, el representante procesal del Sr. Luis Pablo solicitó a la Sala que requiriera al Consejo General del Poder Judicial

"a fin de que cumplimente la prueba requerida en auto 22/07/2021, en relación a que certifique cuántos jueces de carrera han solicitado excedencia por cuidado de hijos menores de tres años desde el año 2015 hasta la actualidad, así como la resolución dictada al efecto, ya sea denegando o aceptando la solicitud".

No considerando relevante para la resolución del recurso el extremo referido en el anterior escrito y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se concedió a las partes el término sucesivo de diez días, a fin de que presentaran sus conclusiones. Trámite evacuado por escritos de 7 y 21 de octubre de 21, incorporados a los autos.

Declaradas conclusas las actuaciones, mediante providencia de 1 de febrero de 2022 se señaló para su votación y fallo el día 24 siguiente y se designó magistrado ponente al Excmo. Sr. don Pablo Lucas Murillo de la Cueva.

En la fecha acordada, 24 de febrero de 2022, han tenido lugar la deliberación y fallo del presente procedimiento.

En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

El objeto del recurso contencioso administrativo.

Don Luis Pablo, juez sustituto de los Juzgados de Madrid, cuyo nombramiento se prorrogó para el año judicial 2020-2021, solicitó el 4 de agosto de 2020 la excedencia por cuidado de su hijo menor a fin de que surtiera efectos a partir del día 16 de agosto siguiente por seis meses, prorrogables automáticamente por períodos de la misma duración sin exceder los tres años.

Como quiera que no obtuvo respuesta, el 25 de septiembre de 2020 entendió que se le había concedido por silencio la excedencia solicitada y pidió la expedición de la certificación prevista en el artículo 24 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas.

La Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial resolvió el 19 de noviembre de 2020 denegar al Sr. Luis Pablo esa excedencia.

Posteriormente, el 17 de febrero de 2021 y en relación con el escrito del Sr. Luis Pablo que interesaba la prórroga de la excedencia por cuidado de hijo, por el Letrado Jefe de la Sección de Personal Judicial se le comunicó que no procedía dar trámite a esa solicitud habida cuenta de que el 19 de noviembre de 2020 la Comisión Permanente resolvió no acceder a declararle en situación de excedencia voluntaria por cuidado de hijo menor. Este es el acuerdo contra el que se dirige el recurso contencioso-administrativo.

La demanda de don Luis Pablo.

En su demanda nos recuerda que se le ha nombrado juez sustituto en la ciudad de Madrid desde el año judicial 2009/2010 de manera continuada, que la Comisión Permanente, por acuerdo de 9 de julio de 2020, prorrogó su nombramiento para el año judicial 2020/2021 y que durante los últimos diez años se ha hecho cargo, además, de todos los refuerzos de los Juzgados de lo Social y que ha actuado y ejercido sus responsabilidades a plena satisfacción del Consejo, tal como lo acredita haber superado los correspondientes concursos de méritos convocados anualmente al efecto.

Explica que el NUM000 de 2020 nació su hijo Eugenio y relata la suerte corrida por su solicitud de excedencia. Añade que, como fue designado para sustituir a la magistrada titular del Juzgado de lo Social n.º 41 de los de Madrid por su enfermedad desde el 2 de julio de 2019 hasta el 9 de octubre de 2019, hay unidad de designación en dicho Juzgado. Señala, también, que padece una enfermedad genética que le produce inmunodepresión y precisa tratamiento y que por esa causa tuvo que estar en situación de incapacidad temporal desde el 8 de octubre de 2019 hasta el 14 de agosto de 2020 en que recibió el alta porque en razón de su excedencia se suspendió el contrato con la Administración.

Añade que se le causó perjuicio por la apertura de una información sumaria por no haber concurrido a un llamamiento que no se le notificó y que, de no haber estado en excedencia, le hubiera correspondido. Recuerda que el Ministerio Fiscal dijo el 26 de octubre de 2020 que no existe ninguna falta de idoneidad ni de diligencia por su parte y que la Comisión Permanente el 3 de diciembre de 2020 no advirtió en él falta de aptitud o idoneidad, sino que no atendió al llamamiento en cuestión por causas sobrevenidas justificadas por su estado de salud.

Considera que al no concedérsele la excedencia y designársele como juez sustituto se le impidió cuidar a su hijo recién nacido y que la actuación que impugna le ha causado discriminación ya que no existe ningún motivo objetivo para que se le deniegue la excedencia sometiéndole a un trato diferente al que reciben los jueces de carrera. De este modo, subraya, se ha infringido la Directiva 1999/70/CE e invoca el artículo 29 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, y el artículo 56 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Seguidamente, señala que el derecho de los interinos a la excedencia es un derecho constitucional reconocido por la sentencia del Tribunal Constitucional n.º 203/2000 y sostiene que se halla en una situación semejante a la de quien obtuvo el amparo, dice que el nombramiento del juez sustituto es de 239 días de media al año y reprocha al informe en el que descansa la denegación de la excedencia carecer de motivación y ser discriminatorio.

Por todo ello nos pide que declaremos su derecho a la excedencia voluntaria por cuidado de su hijo menor que solicitó a partir del 16 de agosto de 2020 por seis meses prorrogables por ese tiempo hasta un máximo de tres años, con todos los derechos inherentes a esa declaración. Y también pretende que condenemos a la Administración demandada a que se supriman todas las discriminaciones existentes entre el derecho a la excedencia a los jueces de carrera y el juez sustituto por cuidado de hijo menor.

La contestación del Abogado del Estado.

El Abogado del Estado pide la desestimación del recurso porque las diferencias existentes entre los miembros de la Carrera Judicial y los jueces sustitutos tal como ha dicho la sentencia de 19 de febrero de 2015 (recurso n.º 394/2013), parte de cuyos fundamentos reproduce, no son discriminatorias ni vulneran la Directiva 1999/70/CE. Explica el Abogado del Estado que la interpretación seguida por esa sentencia, reproducida en otras muchas posteriores, se encuentran rechazadas las dos peticiones del suplico de la demanda.

Sin perjuicio de ello, añade que no cabe el silencio positivo aducido por el recurrente porque no existe un procedimiento para reconocer la excedencia para el cuidado de familiares a los jueces sustitutos ya que no se les ha reconocido el derecho a la misma. Por otra parte, subraya la diferencia existente entre este caso y el contemplado por la sentencia del Tribunal Constitucional n.º 203/2000. Así, señala que se trataba allí de una funcionaria interina de larga duración que pidió la excedencia para cuidar a su hijo y que la discriminación apreciada fue por razón de sexo, no por la naturaleza de la relación de servicio.

Además, apunta que los nombramientos de jueces sustitutos son para cada año judicial; que la determinación del número de plazas que se convocan se fija anualmente; que su llamamiento efectivo solamente se hace para sustituir a jueces y magistrados en casos de vacante, licencia, servicios especiales u otras causas que lo justifiquen o para medidas de apoyo judicial en supuestos de excepcional retraso o acumulación de asuntos en un determinado órgano judicial. Estos extremos llevan al Abogado del Estado a rechazar que pueda considerarse la relación del recurrente con el Consejo General del Poder Judicial como una interinidad de larga duración a pesar de la reiteración de su nombramiento desde el año judicial 2009/2010. De ahí que sean muy distintas su situación y la de la funcionaria interina que fue amparada por el Tribunal Constitucional.

Por último, la contestación a la demanda nos llama la atención sobre la incompatibilidad entre el régimen legal de los jueces sustitutos con los efectos propios de la excedencia para el cuidado de hijos de los miembros de la Carrera Judicial. Dicha incompatibilidad consiste en que tal excedencia implica la reserva del puesto mientras se mantenga y los jueces sustitutos no son nombrados para ninguno en concreto; y en que puede prorrogarse hasta los tres años, mientras que los nombramientos de jueces sustitutos son anuales.

El juicio de la Sala. La desestimación del recurso contencioso-administrativo.

El recurso debe ser desestimado.

Nuestra sentencia n.º 1114/2021, de 14 de septiembre (recurso n.º 136/2020), que estimó en parte las pretensiones que el Sr. Luis Pablo hizo entonces valer, rechazó sin embargo la de que reconociéramos la discriminación de la que se consideraba objeto en tanto juez sustituto respecto de los miembros de la Carrera Judicial. En aquél caso reclamaba la eliminación de todas las diferencias de trato entre jueces y magistrados de carrera y jueces sustitutos respecto de situaciones administrativas, licencias y permisos así como en materia de retribuciones y cotizaciones a la Seguridad Social. También reclamaba que en los llamamientos para sustituciones se suprimiera la preferencia para los jueces y magistrados de carrera y se atendiera solamente a la antigüedad en el empleo público con independencia de la modalidad de contratación.

El Sr. Luis Pablo ya conoce las razones por las que rechazamos la procedencia de la equiparación que reclamaba por lo que podría bastar con remitirnos a ellas sin causarle indefensión. No obstante, consideramos preferible, para mejor cumplir con las exigencias de motivación que impone el artículo 120.3 de la Constitución, recoger lo que entonces le dijimos. Es cuanto sigue:

"La sentencia de esta Sala de 19 de febrero de 2015 (recurso n.º 394/2013) que el Abogado del Estado ha tenido a bien reproducir en su contestación a la demanda, efectivamente, da respuesta a los problemas de fondo suscitados por el recurrente a partir de la Directiva 1999/70/CE. Si ya es llamativo que la reclamación no la mencionara y que tampoco lo hiciera la demanda, mucho más lo es que no haya dicho nada al respecto el recurrente en su escrito de conclusiones. Y, ciertamente, tal como observa el Abogado del Estado, en ella la Sala se ha pronunciado sobre la cuestión central planteada por el Sr. Luis Pablo, la discriminación de la que, en los términos del Acuerdo Marco, anexo a dicha Directiva, se siente objeto y, al hacerlo, ha precisado cuál es la posición de los magistrados suplentes y de los jueces sustitutos y la diferencia que les distingue de los integrantes de la Carrera Judicial, concluyendo que el tratamiento que aquellos reciben no es discriminatorio, pues sí está justificado a la luz del Derecho de la Unión Europea y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y también de la Constitución, el tratamiento que les dispensan la Ley Orgánica del Poder Judicial y el Reglamento de la Carrera Judicial.

Habiendo reproducido la contestación a la demanda los fundamentos ahora relevantes de esa sentencia, reiterados en otras posteriores [entre ellas, sentencias n.º 2152/2016, de 4 de octubre (recurso n.º 332/2014); de 1 de junio de 2015 (recursos n.º 17/2014, 168/2014, 156/2014, 238/2014 y 154/2014); de 12 de mayo de 2015 (recursos n.º 146/2014, 127/2014, 147/2014, 129/2014, 152/2014 y 145/2014; de 7 de mayo de 2015 (recursos n.º 105/2014, 88/2014, 75/2014, 91/2014 y 78/2014); de 6 de mayo de 2015 (recursos n.º 74/2014, 28/2014, 29/2014, 31/2014); de 5 de mayo de 2015 (recursos n.º 22/2014, 17/2014, 20/2014, 19/2014); de 4 de mayo de 2015 (recursos n.º 13/2014, 535/2013, 53/2013, 533/2013); de 30 de abril de 2015 (recursos n.º 527/2013, 495/2015, 496/2013 y 488/2013); de 29 de abril de 2015 (recursos n.º 481/2013, 477/2013, 485/2013, 484/2013); de 25 de marzo de 2015 (recursos n.º 448/2013, 421/2013, 461/2013, 458/2013, 456/2013 y 425/2013); de 16 de marzo de 2015 (recursos n.º 453/2013, 399/2013, 387/2013, 392/2013 y 409/2013); de 9 de marzo de 2015 (recursos n.º 402/2013, 398/2013, 405/2013, 388/2013, 76/2014, 391/2013, 413/2013, 406/2013, 389/2013, 408/2013 y 411/2013; y de 19 de febrero de 2015 (recurso n.º 447/2013)], no es cuestión de repetirlos, pues el recurrente los conoce y son accesibles públicamente. Esos razonamientos, que confirmamos pues no se nos han ofrecido razones para modificar el juicio alcanzado entonces, conducen a la desestimación de los argumentos con los que el recurrente busca una suerte, no ya de igualación sino, incluso, de preferencia de los magistrados suplentes y de los jueces sustitutos sobre los magistrados y jueces de carrera. Conviene recordar que los magistrados y jueces en los que piensa la Constitución son los que integran el cuerpo único al que se refiere su artículo 122.1 y cuyo estatuto jurídico reserva a la Ley Orgánica del Poder Judicial. Es a ellos a los que corresponde como regla el ejercicio desde los Juzgados y Tribunales de la potestad jurisdiccional. Y su posición jurídica es objetivamente diferente a la de los magistrados suplentes y jueces sustitutos".

A estos argumentos, debemos añadir ahora que no cabe reconocer a un juez sustituto el derecho a ser declarado en una situación administrativa --la excedencia por cuidado de hijo menor-- que descansa en una relación de servicio de la que carece, pues la diferencia a estos efectos existente entre quien dispone de un nombramiento temporal con un contenido singular y quien pertenece a un cuerpo funcionarial responde, no sólo a factores de forma y procedimiento --la superación de procesos selectivos bien distintos-- sino también a otros de carácter material. Así, los integrantes de la Carrera Judicial tienen un vínculo permanente con la Administración y son titulares de un destino determinado, no sometido a vencimiento, desde el que ejercen de manera permanente y continuada la potestad jurisdiccional. Los jueces sustitutos y los magistrados suplentes, en cambio, son nombrados para un período anual en virtud de específicos concursos, no adquieren un vínculo permanente, por tanto, sino solamente hasta el término del año judicial de nombramiento y tampoco ejercen dentro de ese período de manera continuada la jurisdicción en un puesto concreto sino solamente cuando son llamados a hacerlo en donde sean necesarios. Como su propio nombre indica, sustituyen o suplen. Su posición no sólo es temporal por definición sino que no implica el ejercicio necesario y continuado de la jurisdicción sino solamente de manera eventual y sin predeterminación del período en que lo vayan hacer dentro del año judicial para el que han sido nombrados ni del Juzgado en que deberán hacerlo.

Por eso, mientras que para quienes integran la Carrera Judicial se han previsto las formas de excedencia, algunas, como la del cuidado de hijo menor, con reserva de plaza garantizada, no están previstas para los jueces sustitutos y magistrados suplentes: ni la Ley Orgánica del Poder Judicial, ni el Reglamento 2/2011 las contemplan.

Sostiene el Sr. Luis Pablo que su situación es comparable con la de los miembros de la Carrera Judicial y, por eso, insiste en que se le discrimina en contra del artículo 14 de la Constitución y de la Directiva 1999/70/CE. No considera la Sala, sin embargo, que se les dé un trato discriminatorio por este motivo.

Dejando al margen que el Sr. Luis Pablo se encontrara de baja cuando pidió la excedencia y la solicitara para que tuviera efectos a partir de su alta, ya hemos apuntado las diferencias formales y materiales entre el juez sustituto y el juez de carrera. Habrá que añadir, además, que de la Directiva 1999/70/CE, mejor dicho del Acuerdo Marco que lleva en anexo, resulta, ciertamente, el principio de la prohibición de dar trato menos favorable al trabajador por razón del carácter temporal de su empleo, pero también resulta la excepción, de manera que cuando medien razones objetivas que lo justifiquen sí cabrá aplicar un régimen distinto. Y esto es lo que sucede en este caso: se dan esas razones objetivas. No son otras que las derivadas del estatuto de los jueces sustitutos al que nos hemos referido.

Además de cuanto se ha dicho al respecto, es bien significativa la incompatibilidad señalada por el Abogado del Estado entre la duración anual de los nombramientos de jueces sustitutos y la previsión de que la excedencia reclamada pueda extenderse hasta por tres años, que es lo que pretende el Sr. Luis Pablo. De igual modo, carece de sentido que, descansando la figura del juez sustituto en la necesidad de hacer frente a sustituciones que no puedan cubrirse por jueces de carrera o en la de ayudar temporalmente a hacer frente a retrasos o a la acumulación de asuntos, se le aplique un régimen jurídico que impida esa contribución.

Es verdad, por otra parte, que la situación del juez sustituto, de nombramiento anual, aunque sea susceptible de prórroga, no es igual a la de una funcionaria interina que permanece sin solución de continuidad en el mismo puesto por más de cinco años, que es lo que sucedía con la que recibió el amparo de la sentencia n.º 203/2000 del Tribunal Constitucional. Además de la relevancia que en aquél caso se dio a la condición de mujer de la recurrente, sucede que su continuidad en tal situación no se correspondía con la aplicación normal de las previsiones legales, ya que no contemplan la perpetuación de situaciones de interinidad. Sin embargo, en el caso de los jueces sustitutos no se da esa disfunción ya que, hay que insistir en ello, su nombramiento es para el año judicial al que se refiere la convocatoria en cuya virtud se lleva a cabo y no implica el ejercicio continuado de la jurisdicción. De ahí que, efectivamente, no sea trasladable la solución alcanzada por el Tribunal Constitucional a las circunstancias del caso que nos ocupa.

Se ha de tener en cuenta, en fin, cuanto dice el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre el derecho al permiso parental del trabajador con contrato por tiempo determinado. En efecto, a propósito del contemplado en el Acuerdo Marco (revisado) de 18 de junio de 2009, anexo a la Directiva 2010/18/UE, del Consejo de 8 de marzo de 2010, por la que se aplica el Acuerdo Marco Revisado sobre el Permiso Parental, celebrado por BusinessEurope, la UEAPME, el CEEP y la CES, y se deroga la Directiva 96/34/CE, su sentencia de 25 de febrero de 2021 (asunto C-129/20), ha considerado que no se opone al Derecho de la Unión "una normativa nacional que supedita la concesión de un derecho a un permiso parental a la ocupación sin interrupción por el progenitor en cuestión de un puesto de trabajo durante un período de, como mínimo, doce meses inmediatamente anterior al inicio del permiso parental". Es decir, admite que se subordine a una prestación laboral continuada previa mínima de un año entero al permiso. No hay duda de que esta sentencia, como la Directiva que interpreta, asumen que la naturaleza singular del tipo de empleo condiciona el reconocimiento del derecho a ese permiso.

Y está claro que, no teniendo derecho el juez sustituto a la excedencia pretendida por el Sr. Luis Pablo, es natural que no haya un procedimiento para obtenerla y, por eso, como dice el Abogado del Estado no cabe hablar de silencio positivo.

Costas.

Conforme a lo establecido por el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, imponemos al recurrente las costas de este recurso. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 4 de ese precepto, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 2.000€, sin perjuicio del derecho a reclamar del cliente los que resulten procedentes. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.