STS 199/2022, 3 de Marzo de 2022

El Juzgado de instrucción número 5 de Valencia, incoó Diligencias Previas con el número 3801/2015, por delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud y pertenencia a grupo criminal, contra Iván, Jeronimo; Gines, Hipolito, Ezequiel y Darío y, concluso, lo remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Valencia cuya Sección Segunda, dictó, en el Rollo de Sala nº 31/2018, sentencia en fecha 31 de octubre, que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- Son acusados:

· Iván, mayor de edad, nacido el NUM000 de 1966, con DNI NUM001 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia por haber sido ejecutoriamente condenado en virtud de Sentencia Firme, de fecha 25 de Junio de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal n º 7 de Valencia por un delito de apropiación indebida a la pena de 6 meses de prisión; en virtud de Sentencia Firme, de fecha 17 de Septiembre de 2014, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Albacete, por un delito de estafa a la pena de 9 meses de prisión; en virtud de Sentencia Firme, de fecha 12 de Junio de 2014, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Albacete, por un delito de estafa, a la pena de 10 meses de prisión;

· Jeronimo mayor de edad, nacido el NUM002 de 1975, con DNI NUM003 y con antecedentes penales cancelados;

. Ezequiel, mayor de edad, nacido en Colombia, el NUM004 de 1961, con Pasaporte Colombiano n º NUM005 y sin antecedentes penales;

. Darío, mayor de edad, nacido en Colombia, el NUM006 de 1981, con Pasaporte Colombiano n º NUM007 y sin antecedentes penales.

Iván, fue detenido en Colombia, el día 29 de Abril de 2016, siendo entregado a las autoridades españolas el día 11 de Noviembre de 2016 y encontrándose en situación de prisión provisional comunicada y sin fianza, por esta causa, desde el mismo día de su detención.

Jeronimo, estuvo en prisión provisional comunicada y sin fianza desde el día 5 de Diciembre de 2015 hasta el día 15 de Junio de 2016 fecha en la que se acordó su libertad.

Darío estuvo en prisión provisional por esta causa desde el día 5 de Diciembre de 2015 hasta el día 20 de Noviembre de 2017, fecha en la que se acordó su libertad tras prestar fianza por importe de 3.000 (tres mil) euros.

Ezequiel, estuvo en prisión provisional por esta causa desde el día 5 de Diciembre de 2015 hasta el día 4 de Diciembre de 2017, fecha en la que se acordó su libertad tras prestar fianza por importe de 3.000 (tres mil) euros.

SEGUNDO.- Los reseñados anteriormente, puestos de común acuerdo, con el ánimo de obtener un enriquecimiento patrimonial injusto, así como, con la finalidad de proceder a su posterior distribución entre terceras personas, realizaron los siguientes hechos:

Iván, junto con otras personas desconocidas, planificó la introducción de una importante partida de cocaína en España, por vía marítima, a través del Puerto de Valencia y procedente de la localidad de Bogotá (Colombia) para su posterior distribución entre terceras personas. Para lo cual, la droga, se camuflaba en el interior de contenedores, oculta entre efectos de lícito comercio, concretamente, carbón de coque de hulla y los palés utilizados para su transporte, siendo así que los objetos de lícito comercio, junto con la sustancia estupefaciente, eran exportados, desde dicho país hasta la Península Ibérica, fingiendo, para ello, la realización de operaciones comerciales ordinarias entre sedes mercantiles radicadas, tanto en España como en Sudamérica, y que, en realidad, se trataban de personas jurídicas carentes de auténtica actividad mercantil, de tal modo que no eran sino utilizadas como empresas "tapadera"de la verdadera actividad de narcotráfico desplegada.

Iván, máximo responsable de esta actividad comercial, había constituido, a lo largo del tiempo, todo un entramado de empresas, carentes de actividad económica, con las que gestionaba las importaciones de carbón de coque de hulla así como de diversos productos químicos industriales bajo la apariencia de gestionar un proyecto legal consistente en la obtención de "óxido de grafeno"a partir del mismo, siendo ésta, la "tapadera"empleada para las importaciones internacionales entre ambos países.

Entre las mercantiles constituidas por dicha persona, y en las que figura como administrador único, se encuentra BIO-PHARMA CHEMICALS S.L., con CIF B02518983 y con domicilio social en el Polígono Industrial La Pahilla, Calle Serretilla n º 131 de la localidad de Chiva (Valencia) y cuyo objeto social es el tratamiento y desinfección ambiental y gestión de residuos, de la que era trabajador, hasta el día 2 de Diciembre de 2015, fecha en la que fue dado de baja, el también procesado, Jeronimo, quien había sido su socio en otras mercantiles constituidas con anterioridad y que habían sido dadas de baja a la fecha de los hechos que motivaron las presentes actuaciones. Así como la mercantil, BIHOPHARMA CHEMICALS COLOMBIA S.A.S., sucursal de la anterior, con sede social en la calle 90, 12-28 de la localidad de Bogotá (Colombia), constituida el 21 de mayo de 2014; la mercantil LTP COAL INVESTMENTS S.L.U. con CIF B98704539 y sede en el Polígono Industrial La Pahilla, Calle Serretilla n º 131 de la localidad de Chiva (Valencia), que fue constituida mediante escritura notarial otorgada el día 21 de enero de 2015, cuyo objeto social es la comercialización, compraventa, importación y exportación de productos químicos, compraventa y alquiler de vehículos nuevos y usados, compraventa y alquiler de bienes inmuebles y la compraventa de obras de arte y, la mercantil, BIOSEGURIDAD AMBIENTAL LTP LABORATORIOS SL. cuyas operaciones comenzaron en el año 2008 y fue dada de baja en la Seguridad Social el 04 de Diciembre de 2015, pese a que carecía de actividad y no tenía trabajadores desde el año 2012.

Tras la creación de la infraestructura ya descrita, se inició la actividad mercantil de transporte de mercancías de lícito comercio.

El día 3 de Mayo de 2015, el procesado, Iván, se desplazó en el vuelo comercial NUM008 de la compañía aérea AVIANCA con origen en el aeropuerto de Madrid-Barajas y destino Bogotá (Colombia), hasta la localidad de Boyacá, donde adquirió, carbón de coque de hulla, concretamente entre 2 y 3 toneladas de carbón fino, empaquetado en sacos de 40 kilos, así como otras 20 toneladas a granel de granulometría de entre 30 y 60 milímetros para uso de funciones metalúrgicas, mercancía que fue traslada a una bodega de la localidad de Cartagena de Indias (Colombia) desde donde fue cargada en un buque de la naviera CMA CGM COLOMBIA S.A.S. con destino al Puerto de Valencia.

La carga declarada eran 20 palés con 600 bolsas de coque de hulla metalúrgica, sello - NUM009, apareciendo, como consignador, la mercantil BIOPHARMA CHEMICALS S.A.S. con domicilio en la calle 90, 12, 28 de Bogotá (Colombia) y, como Consignatario, la mercantil LTP INVESTMENTS S.L con domicilio en el Polígono Industrial La Pahilla, calle Serratilla 131, de la localidad de Chiva (Valencia) y que arribaría al Puerto de Valencia el día 28 de Noviembre de 2015.

El día 28 de Noviembre de 2015, sobre las 13:30 horas, atracó en la terminal "TCV"del Puerto de Valencia, el buque portacontenedores "ETE N" de bandera chipriota del que fue descargado el contenedor NUM010 de la naviera "CMA CGM"siendo colocado en la terminal de carga, lugar en el que la fuerza actuante, en presencia del responsable de la empresa consignataria "CMA CGM IBERICA",procedió a retirar los precintos con numeración " NUM009"y " NUM011"y a la apertura del mismo, no obstante lo cual, por cuestiones de funcionamiento de la zona de escáner del puerto, se procedió, de nuevo, a precintar el citado contenedor con el precinto nº " NUM012", quedando bajo custodia de la fuerza actuante hasta que, sobre las 12:30 horas del día 30 de Noviembre de 2015, se acordó su traslado a las instalaciones portuarias de la empresa "LOGISTER"donde se quitó este último precinto, procediendo a la descarga de la mercancía declarada consistente en 600 sacos (seiscientos sacos) de 40 kilogramos (cuarenta kilogramos) de carbón de coque de hulla que venía paletizada en 40 palés (cuarenta palés) con un peso aproximado, cada uno de ellos, de 35 kilogramos (treinta y cinco kilogramos) por lo que el peso total resultaba ser de 1.400 kilogramos (mil cuatrocientos kilogramos).

Los agentes actuantes en aquella ocasión pudieron comprobar que los palets, los cuales estaban formados por una sustancia compacta de color negro y aspecto plástico, venían deformados y con las traviesas rotas permitiendo apreciar, en su composición interior, una sustancia granulada, algunos de ellos con pequeñas motas de color blanquecino, y que desprendían un fuerte olor a sustancias químicas, motivo por el cual, se tomaron muestras de dichos palés que, tras su posterior e inicial análisis arrojaron un resultado positivo en cocaína.

De la misma manera, a través del examen de los sacos de carbón, se comprobó que, tres de ellos, de color blanco y con la inscripción BIOPHARMA CHEMICAL, COQUE DE HUELLA, BIO-PHARMA-CHEMICALS COLOMBIA S.A.A. daban una tonalidad distinta al resto de la carga y, tras el oportuno análisis, también dieron positivo en cocaína.

A raíz del hallazgo, la fuerza actuante procedió a intervenir los 40 (cuarenta) palés siendo sustituidos por otros, colocando, de nuevo, todos los sacos de carbón de coque de hulla, con excepción de los tres sacos anteriormente mencionados, que quedaron bajo la custodia policial, tras lo cual, se procedió al cierre del contenedor con el precinto nº " NUM013" y se trasladó a la zona de carga del Puerto de Valencia con la finalidad de realizar todos los trámites oportunos para su despacho por parte de la empresa consignataria. Tras los oportunos análisis realizados a los 40 palets y los 3 sacos de carbón arrojaron un positivo en cocaína, concretamente:

· Muestra n º 1 con un peso neto de 34.480 gramos (treinta y cuatro mil cuatrocientos ochenta gramos) en los que no se detectó sustancia alguna sometida a fiscalización.

· Muestra n º 2 con un peso neto de 33.400 gramos (treinta y tres mil cuatrocientos gramos) en los que no se detectó sustancia alguna sometida a fiscalización.

· Muestra n º 3 con un peso neto de 33.780 gramos (treinta y tres mil setecientos ochenta gramos), con una pureza del 5%.

· Muestra n º 4 con un peso neto de 33.580 gramos (treinta y tres mil quinientos ochenta gramos), con una pureza del 1,4%.

· Muestra n º 5 con un peso neto de 34.660 gramos (treinta y cuatro mil seiscientos sesenta gramos), con una pureza del 2,5%.

· Muestra n º 6 con un peso neto de 33.940 gramos (treinta y tres mil novecientos cuarenta gramos), con una pureza del 4,6%.

· Muestra n º 7 con un peso neto de 34.060 gramos (treinta y cuatro mil sesenta gramos), con una pureza del 2,3%.

· Muestra n º 8 con un peso neto de 34.080 gramos (treinta y cuatro mil ochenta gramos) en los que no se detectó sustancia alguna sometida a fiscalización.

· Muestra n º 9 con un peso neto de 33.840 gramos (treinta y tres mil ochocientos cuarenta gramos), con una pureza del 1,4%.

· Muestra n º 10 con un peso neto de 33.780 gramos (treinta y tres mil setecientos ochenta gramos), con una pureza del 1%.

· Muestra n º 11 con un peso neto de 34.680 gramos (treinta y cuatro mil seiscientos ochenta gramos), con una pureza del 2,2%.

· Muestra n º 12 con un peso neto de 34.160 gramos (treinta y cuatro mil ciento sesenta gramos), con una pureza del 1,6%.

· Muestra n º 13 con un peso neto de 34.440 gramos (treinta y cuatro mil cuatrocientos cuarenta gramos) en los que no se detectó sustancia alguna sometida a fiscalización.

· Muestra n º 14 con un peso neto de 32.620 gramos (treinta y dos mil seiscientos veinte gramos), con una pureza del 1%.

· Muestra n º 15 con un peso neto de 34.220 gramos (treinta y cuatro mil doscientos veinte gramos), con una pureza del 2,8%.

· Muestra n º 16 con un peso neto de 34.220 gramos (treinta y cuatro mil doscientos veinte gramos), con una pureza del 2,3%.

· Muestra n º 17 con un peso neto de 35.160 gramos (treinta y cinco mil ciento sesenta gramos), con una pureza del 4,2%.

· Muestra n º 18 con un peso neto de 31.106 gramos (treinta y un mil ciento sesenta gramos), con una pureza del 5,1%.

· Muestra n º 19 con un peso neto de 33.460 gramos (treinta y tres mil cuatrocientos sesenta gramos), con una pureza del 2,3%.

· Muestra n º 20 con un peso neto de 34.060 gramos (treinta y cuatro mil sesenta gramos), con una pureza del 2,7%.

· Muestra n º 21 con un peso neto de 34.000 gramos (treinta y cuatro mil gramos), con una pureza del 1,3%.

· Muestra n º 22 con un peso neto de 33.860 gramos (treinta y tres mil ochocientos sesenta gramos), con una pureza del 2,5%.

· Muestra n º 23 con un peso neto de 34.260 gramos (treinta y cuatro mil doscientos sesenta gramos), con una pureza del 5,1%.

· Muestra n º 24 con un peso neto de 33.300 gramos (treinta y tres mil trescientos gramos), con una pureza del 4,0%.

· Muestra n º 25 con un peso neto de 32.960 gramos (treinta y dos mil novecientos sesenta gramos), con una pureza del 1%.

· Muestra n º 26 con un peso neto de 32.660 gramos (treinta y dos mil seiscientos sesenta gramos), con una pureza del 2,3%.

· Muestra n º 27 con un peso neto de 32.840 gramos (treinta y dos mil ochocientos cuarenta gramos), con una pureza del 3,1%.

· Muestra n º 28 con un peso neto de 33.060 gramos (treinta y tres mil sesenta gramos), con una pureza del 3,8%.

· Muestra n º 29 con un peso neto de 34.840 gramos (treinta y cuatro mil ochocientos cuarenta gramos), con una pureza del 4,9%.

· Muestra n º 30 con un peso neto de 34.680 gramos (treinta y cuatro mil seiscientos ochenta gramos), con una pureza del 1,2%.

· Muestra n º 31 con un peso neto de 34.020 gramos (treinta y cuatro mil veinte gramos), con una pureza del 1%.

· Muestra n º 32 con un peso neto de 34.140 gramos (treinta y cuatro mil ciento cuarenta gramos), con una pureza del 1%.

· Muestra n º 33 con un peso neto de 32.040 gramos (treinta y dos mil cuarenta gramos), con una pureza del 2,3%.

· Muestra n º 34 con un peso neto de 33.100 gramos (treinta y tres mil cien gramos), con una pureza del 2,2%.

· Muestra n º 35 con un peso neto de 35.340 gramos (treinta y cinco mil trescientos cuarenta gramos), con una pureza del 2,0%.

· Muestra n º 36 con un peso neto de 34.560 gramos (treinta y cuatro mil quinientos sesenta gramos), con una pureza del 1%.

· Muestra n º 37 con un peso neto de 35.240 gramos (treinta y cinco mil doscientos cuarenta gramos), con una pureza del 4%.

· Muestra n º 38 con un peso neto de 34.680 gramos (treinta y cuatro mil seiscientos ochenta gramos), con una pureza del 4,5%.

· Muestra n º 39 con un peso neto de 35.060 gramos (treinta y cinco mil sesenta gramos), con una pureza del 1,8%.

· Muestra n º 40 con un peso neto de 33.940 gramos (treinta y tres mil novecientos cuarenta gramos), con una pureza del 1,5%.

· Muestra n º 41 con un peso neto de 37.940 gramos (treinta y siete mil novecientos cuarenta gramos), con una pureza del 19,5%.

· Muestra n º 42 con un peso neto de 40.300 gramos (cuarenta mil trescientos gramos), con una pureza del 21,1%.

· Muestra n º 43 con un peso neto de 39.520 gramos (treinta y nueve mil quinientos veinte gramos), con una pureza del 21,3%.

· Muestra n º 44 con un peso neto de 2.560 gramos (dos mil quinientos sesenta gramos), con una pureza del 20,1%.

· Muestra n º 45 con un peso neto de 7.980 gramos (siete mil novecientos ochenta gramos), con una pureza del 4,4 %.

La cantidad total de sustancia pura asciende a la cuantía de 54.638,76 gramos (cincuenta y cuatro mil seiscientos treinta y ocho gramos con setenta y seis miligramos).

La cocaína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el protocolo de 25 de Mayo de 1972. Los beneficios que hubieran obtenido los encausados por la venta, al por mayor, de la sustancia incautada habrían ascendido a la cuantía de 2.779.605 euros (dos millones setecientos setenta y nueve mil seiscientos cinco euros) según informe de valoración elaborado por el Inspector Jefe del Grupo XVIII de la Unidad de Drogas y Crimen Organizado (UDYCO) de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Madrid en su informe obrante a los folios 225 a 238 del Tomo X de las actuaciones que toma como referencia el precio aplicable a dicha sustancia en el mercado ilícito de estupefacientes durante el segundo semestre del año 2015, según la tabla elaborada por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes (O.C.N.E.)

En la mañana del día 2 de Diciembre de 2015, Jeronimo, con la finalidad de preparar lo necesario para la recepción de la mercancía, consistente en los palés y los sacos de carbón en los que iba camuflada la cocaína, y con pleno conocimiento de que bajo la apariencia de una operación de comercio internacional lícita, se estaba introduciendo en España cocaína para su posterior distribución, llegó, a bordo del vehículo marca VOLKSWAGEN, modelo CADDY, con matrícula ....-LYQ, a la nave industrial sita en la calle Serratilla n º 131.

Posteriormente llegarían al lugar, Ezequiel y Darío, que eran las personas que se iban a hacer cargo de la recepción de la mercancía donde iba camuflada la cocaína, para, junto con Jeronimo, hacer los preparativos necesarios, a bordo del vehículo marca RENAULT, modelo KANGOO, con matrícula ....-FVF. Introduciéndose, ambos, en la nave industrial supervisaron las tareas de traslado de material desde la nave de la calle Serratilla hasta la nave de la calle Callao, entre el cual se encontraba un depósito de líquidos y varios focos, todo ello, de gran tamaño, abandonando las instalaciones, de nuevo juntos, Ezequiel y Darío. Estas dos personas eran conocedoras de la integra operación de importación de la cocaína, debidamente camuflada, a través de la simulación de una operación de comercio internacional.

En horas de la tarde de ese mismo día, el contenedor NUM010 fue cargado a bordo del camión tipo tráiler marca RENAULT, modelo 44018T, con matrícula ....-NGG que lo transportó hasta la nave sita en la calle Callao n º 114 adonde llegó, sobre las 07:10 horas del día 3 de Diciembre de 2015, encontrándose allí el procesado, Jeronimo, que había llegado a bordo del vehículo marca VOLKSWAGEN, modelo CADDY, con matrícula ....-LYQ y quien, tras abrir la puerta de la nave, facilitó la entrada del mismo.

La carga del citado contenedor, consistente en 597 (quinientos noventa y siete) sacos de 40 (cuarenta) kilos distribuidos en 40 (cuarenta) palets conteniendo carbón de coque de hulla fino quedó depositada en la citada nave. Tras lo cual, sobre las 08:20 horas, llegó al Polígono Industrial la furgoneta marca RENAULT, modelo KANGOO, con matrícula ....-FVF a bordo de la cual viajaban Ezequiel y Darío, lugar en el que fueron detenidos por la fuerza actuante.

En la nave industrial sita en el Polígono Industrial La Pahilla, calle Serratilla n º 131 de la localidad de Chiva (Valencia) domicilio social de la mercantil LTP INVESTMENTS S.L, empresa importadora del contenedor NUM010 se encontraban almacenadas numerosas sustancias químicas, destinadas, algunas de ellas, al proceso de transformación de la cocaína base en clorhidrato de cocaína. Entre dichas sustancias se hallaron:

· 400 (cuatrocientos) kilogramos de "calcio cloruro" en 16 (dieciséis) sacos de 25 (veinticinco) kilogramos, cada uno;

· 175 (ciento setenta y cinco) litros de "amoniaco 25 técnico"en 7 (siete) garrafas de 25 (veinticinco) litros;

· 250 (doscientos cincuenta) kilogramos de "bicarbonato sódico" en sacos de 25 (veinticinco) kilogramos;

· 175 (ciento setenta y cinco) litros de "ácido sulfúrico" en 7 (siete) garrafas de 25 (veinticinco) litros cada una;

· 4.000 (cuatro mil) litros de "ácido clorhídrico tec" distribuidos en 4 (cuatro) depósitos apilados de aproximadamente 1.000 (mil) litros cada uno;

· 75 (setenta y cinco) litros de "disolvente" en 3 (tres) garrafas de 25 (veinticinco) litros;

· 1000 (mil) litros de "alcohol isopropílico desod."en 1 (un) depósito;

· 1000 (mil) litros de "acetona" en 1 (un) depósito;

· 300 (trescientos) litros de "etilo-acetona"en 3 (tres) bidones de aproximadamente 100 (cien) litros cada uno;

· 3 (tres) sacos de 25(veinticinco) kilogramos de carbón activo;

· 1 (una) caja de zapatos de seguridad X-TREM; 2 (dos) "patas de cabra" de color negro;

· 3 (tres) rollos de cinta americana;

· 2 (dos) pares de guantes de trabajo;

· 1 (una) brocha sevillana de color verde;

· 2 (dos) paletinas canarias;

· 1 (un) trozo de cuerda azul;

· 1 (una) bombilla de bajo consumo;

. 1 (un) libro de instrucciones de una radial;

· 1 (una) herramienta formón;

· 2 (dos) mascarillas de seguridad;

· 1 (unas) gafas de plástico de seguridad;

· 1 (un) martillo;

· 1 (un) rollo de cinta carrocero y

· 1 (un) rollo de cinta transparente.

La acetona, el ácido clorhídrico y el ácido sulfúrico son sustancias químicas catalogadas de categoría 3 (anexo I del Reglamento (CE) 273/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de febrero de 2004, sobre precursores de droga) y figuran en la Lista II de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, aprobada en Viena en diciembre de 1988, en cuyo artículo 12 figuran las sustancias que se utilizan en la fabricación ilícita de estupefacientes. Por su parte, el amoniaco, el cloruro de calcio, el acetato de etilo y el alcohol isopropilo son sustancias químicas no catalogadas pero que se encuentran incluidas en la Lista de Vigilancia Especial Internacional Limitada, que propone la Junta Internacional de Fiscalización de Estupefacientes (JIFE) habida cuenta que se trata de sustancias empleadas, principalmente, en el proceso de extracción y purificación de clorhidrato de cocaína.

La nave sita en la calle Callao n º 114 del Polígono Industrial La Pahilla de la localidad de Chiva (Valencia) es propiedad de la mercantil GARYPE S.L. Dicha nave, en la que se encontraba la mercancía descargada consistente en los sacos de carbón, quedó precintada y a disposición del Juzgado instructor desde el día 3 de diciembre de 2015 hasta el día 19 de Diciembre de 2017. Por estos hechos, el propietario de la citada nave sufrió un perjuicio, en concepto de lucro cesante, valorado en la cuantía de 9.270,40 euros (nueve mil doscientos setenta euros con cuarenta céntimos) por el que reclama."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

PRIMERO: ABSOLVER LIBREMENTE a Gines y Hipolito de todos los delitos por los que fueron acusados, y con todos los pronunciamientos favorables a su favor.

SEGUNDO: 1) CONDENAR al procesado Iván, como autor personalmente responsable de un delito de contra la salud pública de tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud (368 CP), en cantidad de notoria importancia (369) y en el supuesto de extrema gravedad de haberse realizado mediante simulación de operación comercial internacional (370.3), a la pena de 8 AÑOS Y DIEZ MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de multa de 11.118.420 euros y otra pena de multa de 8.338.815 euros

2) CONDENAR al procesado Jeronimo, como autor personalmente responsable de un delito de contra la salud pública de tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud (368 CP), en cantidad de notoria importancia (369) y en el supuesto de extrema gravedad de haberse realizado mediante simulación de operación comercial internacional (370.3), a la pena de 6 AÑOS Y UN DÍAS DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de multa de 11.118.420 euros y otra pena de multa de 8.338.815 euros.

3) CONDENAR al procesado Ezequiel, como autor personalmente responsable de un delito de contra la salud pública de tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud (368 CP), en cantidad de notoria importancia (369) y en el supuesto de extrema gravedad de haberse realizado mediante simulación de operación comercial internacional (370.3), a la pena de 7 AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de multa de 11.118.420 euros y otra pena de multa de 8.338.815 euros.

4) CONDENAR al procesado Darío, como autor personalmente responsable de un delito de contra la salud pública de tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud (368 CP), en cantidad de notoria importancia (369) y en el supuesto de extrema gravedad de haberse realizado mediante simulación de operación comercial internacional (370.3), a la pena de 7 AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de multa de 11.118.420 euros y otra pena de multa de 8.338.815 euros.

TERCERO: ABSOLVER LIBREMENTE a Iván, Jeronimo, Ezequiel y Darío del delito de pertenencia a grupo criminal por el que se les acusaba.

CUARTO: Que por vía de responsabilidad civil Iván abone GARYPE, S.L. la cantidad de 9.270,04 euros.

QUINTO: CONDENAR a Iván, Jeronimo, Ezequiel, Darío al pago a cada uno de ellos de un doceavo de las costas procesales, que deberán incluir el pago de 460,63 € a CITCO, en la misma proporción señalada, decretándose las restantes costas de oficio.

SEXTO: Una vez cumplidas las 2/3 partes del tiempo de las penas de prisión impuestas a Ezequiel y Darío, el tercio restante se SUSTITUIRÁ POR SU EXPULSIÓN del territorio nacional por un periodo de 7 años, en el que no podrán regresar a España, con la advertencia de que se revocaría la sustitución de la pena.

SÉPTIMO: Se acuerda el COMISO de los bienes, dinero, sustancia y demás efectos intervenidos en la presente causa, a excepción de aquellos de lícito comercio que sean de titularidad exclusiva de los libremente absueltos, que deberán ser restituidos, en su caso, a sus propietarios. A los restantes bienes se les dará el destino legalmente previsto.

Para el cumplimiento de las penas privativa de libertad que se imponen, abonamos a los procesados todo el tiempo que han estado privado de libertad por esta causa si no lo tuvieren absorbido por otras."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, quebrantamiento de forma e infracción de precepto constitucional, por los acusados Darío y Ezequiel, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del Darío basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.-. Se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 849 de la LECrim., en su número segundo, por cuanto en la Sentencia que se recurre existe error de hecho en la apreciación de la prueba, según resulta de documentos que demuestran la equivocación del Tribunal, no desvirtuados por otras pruebas.

Segundo.- Al amparo de lo preceptuado en el art. 849.1 de la LECrim. por aplicación indebida de los artículos 368, 369 y 370 del CP.

Tercero.- Se formula al amparo del artículo 5,4 de la LOPJ, por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra CE en su artículo 24, número 2, en relación con el artículo 53, número 1, del propio Texto Constitucional.

Cuarto, quinto, sexto.- No se desarrollan.

Séptimo.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la LOPJ por y en quebrantamiento del art. 14 de la CE, al haberse dictado diferentes penas por los mismos hechos y circunstancias enjuiciados.

Octavo.- Al amparo de lo preceptuado en el art. 851.1 de la LECrim al no expresar la sentencia clara y terminantemente, cuáles son los hechos que se consideran probados, o resulte manifiesta contradicción entre ellos.

Noveno. - No se desarrolla.

La representación de Ezequiel basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Por infracción de derechos fundamentales, al amparo del art. 852 de la LECrim, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ. Infracción del derecho al secreto de las comunicaciones previsto en el art. 18.3 de la Constitución. Infracción del derecho al proceso revestido de todas las garantías, del derecho de defensa, del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la presunción de inocencia, previstos en el art. 24 CE.

Segundo .-Al amparo del artículo 849.2 de la LECrim, por infracción de Ley, por la errónea apreciación de la prueba documental.

Tercero. - Por infracción de derechos fundamentales, al amparo del art. 852 de la LECrim, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, por infracción del derecho a la presunción de inocencia, y a la tutela judicial efectiva ( art. 24 de la CE).

Cuarto .-Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por entenderse infringidas normas sustantivas. Infracción del art. 368, y sus concordantes del Código Penal, así como del 369 y 370 y siguientes del Código Penal.

Quinto.- Se plantea el presente motivo de forma ALTERNATIVA Y SUBSIDIARIA a los anteriormente expuestos, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por entenderse infringidas normas sustantivas. Infracción de los arts. 16, 1º y 62 Código Penal y sus concordantes del Código Penal, así como del 368 y siguientes del Código Penal.

Instruidas las partes del recurso, el Ministerio fiscal solicita la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 1 de marzo de 2022.

Recurren en casación D. Ezequiel y D. Darío la sentencia núm. 552/2019, de 31 de octubre, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, en el Procedimiento Ordinario núm. 31/2018, instruido como Diligencias Previas núm. 3801/2015 por el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Valencia . La citada sentencia, entre otros pronunciamientos, condenó a D. Ezequiel y a D. Darío, como autores responsables de un delito de contra la salud pública de tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y en el supuesto de extrema gravedad de haberse realizado mediante simulación de operación comercial internacional, a las penas de siete años y seis meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de multa de 11.118.420 euros y otra pena de multa de 8.338.815 euros.

Contra la mencionada sentencia recurren ambos en casación.

Recurso formulado por D. Ezequiel.

El primer motivo del recurso formulado por D. Ezequiel se formula al amparo de lo dispuesto los arts. 852 LECrim en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, por infracción del derecho al secreto de las comunicaciones previsto en el art. 18.3 CE, infracción del derecho al proceso revestido de todas las garantías, del derecho de defensa, del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la presunción de inocencia, previstos en el art. 24 CE.

A través del mismo pretende que se declare la nulidad de las intervenciones telefónicas acordadas por el Juzgado de Instrucción núm. 12 de Valencia, sobre una investigación previa a la que se refieren los hechos enjuiciados en el presente procedimiento. Afirma que esta cuestión fue planteada en trámite de cuestiones previas por la defensa de otros acusados y a ella se adhirió su defensa aunque no la reprodujo nuevamente en el trámite de conclusiones definitivas. En concreto sostiene la nulidad del auto de fecha 2 de diciembre de 2015 que consta al folio 40 del Tomo I.

Expone que el Juzgado de Instrucción núm. 12 de Valencia admitió todo lo contenido en el oficio policial, que da origen al auto antes referido, sin ejercer el más mínimo control. No comprobó las transcripciones que aparecen en dicho oficio policial. En él se hace referencia a una investigación de octubre de 2014 por parte del Juzgado de Instrucción núm. 35 de Madrid bajo el número de Diligencias Previas 5280/14 y se transcriben una serie de conversaciones mantenidas por el Sr. Iván. Concretamente de la conversación que aparece al folio 2, los investigadores interpretan que ha habido una aprehensión de sustancia por parte de la policía colombiana en la que el Sr. Iván tendría algún tipo de participación. Sostiene que no hay constancia alguna de donde han podido ser obtenidas dichas conversaciones. Entiende que la mera referencia a informaciones policiales donde se plasman una serie de conversaciones de procedencia desconocida, y donde ni tan siquiera se indica cuáles han sido las resoluciones judiciales que han provocado las mismas, no pueden servir de fundamento único a una solicitud de medidas limitadoras de derechos fundamentales (entradas y registros, intervenciones telefónicas, detenciones, etc.), y, en consecuencia, a decisiones judiciales que adoptan dichas medidas, salvo supuestos excepcionalísimos de estado de necesidad. Alega que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad deben establecer los servicios precisos con el fin de practicar las gestiones necesarias para confirmar y acreditar mínimamente las informaciones recibidas por parte de fuerzas policiales nacionales o extranjeras, con el objeto de aportar al Juzgado de Instrucción, al solicitar la entrada y registro, algo más que la mera noticia confidencial, aportándose por tanto, cuando menos, una mínima confirmación después de una investigación, y sólo si se confirma por otros medios menos dudosos, pueden entonces solicitarse las referidas medidas.

Señala que según esas conversaciones de procedencia desconocida, y de fuentes policiales extranjeras, los investigadores llegan a identificar un contenedor que atribuyen a D. Iván, así como la recepción del mismo por parte de Jeronimo. Indica también que el Juzgado de Instrucción núm. 12 de Valencia reclamó a la fuerza policial la documentación relativa a la investigación llevada a cabo y que acreditaba todo lo expuesto en el oficio referido, pero en modo alguno se reclaman las resoluciones judiciales habilitantes de dichas intervenciones telefónicas.

Continúa exponiendo que éstas fueron reclamadas posteriormente a instancia del Ministerio Fiscal. Entre ellas figura el auto de fecha 12 de febrero de 2015 (f. 6 TVIII), habilitante de la intervención telefónica del principal investigado, el Sr. Iván, pero no consta el oficio policial que dio origen a dicha resolución limitativa de derechos fundamentales, pese a que en el mismo se dan por reproducidos los argumentos esgrimidos en resoluciones anteriores. Por ello desconoce los argumentos que dieron pie al Juzgado de Instrucción núm. 12 de Valencia para realizar las intervenciones telefónicas que dan inicio al desarrollo de las presentes actuaciones, y por lo tanto las defensas no han podido contradecirlos, lo cual ha generado una grave indefensión.

Denuncia también que habiéndose acordado el cotejo y adveración del contenido de las conversaciones, el mismo no se llegó a realizar, por lo que no consta en el procedimiento.

Estima que la conexión de antijuridicidad del auto iniciador de fecha 2 de diciembre de 2015 es absolutamente palmaria, ya que de éste surge toda la línea de investigación e instrucción judicial que derivó en su detención y procesamiento.

Por último estima que la resolución sobre esta cuestión que realiza la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva al resolver de modo arbitrario y carente de razonabilidad la nulidad de las intervenciones telefónicas en cuanto afirma que se cuenta con testimonio suficiente del procedimiento del Juzgado de Instrucción núm. 35 para poder justificar la intromisión.

Las manifestaciones realizadas por el recurrente en apoyo de su pretensión de nulidad no se ajustan a la realidad.

Consta en el primer folio del Tomo I de la causa tramitada por el Juzgado de Instrucción núm. 12 de Valencia, oficio del Juzgado de Instrucción núm. 35 de Madrid de fecha 2 de enero de 2016 remitiendo las actuaciones al Juzgado núm. 12 de Valencia junto con el testimonio de todo lo actuado en el procedimiento tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 35 de Madrid (Diligencias Previas 5280/14). Tal testimonio integra los dos primeros tomos de la pieza separada de documentos. Igualmente, el Tomo III de la pieza separada de documentos incorpora las actuaciones practicadas por la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Tercera dictó sentencia de fecha 5 de abril de 2017, hoy firme tras dictarse por este Tribunal auto de 13 de julio de 2017 no admitiendo el recurso de casación formulado contra ella.

Pues bien, en el Tomo I de la citada pieza consta a los folios 229 a 237 el oficio solicitando la intervención del teléfono de " Jacobo", que fue autorizada mediante el auto de 12 de febrero de 2015 dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 35 de Madrid. Figura a continuación el mencionado auto que es el mismo que el referido por el recurrente y que obra al folio 6 del T.VIII de las actuaciones principales. Consta a continuación el resultado de la intervención, así como las sucesivas prórrogas e intervenciones, todas ellas a petición de los investigadores aportando las informaciones oportunas. Aquellas fueron autorizadas por el Juzgado de Instrucción núm. 35 de Madrid. A través de la primera intervención pudo identificarse al que inicialmente solo se conocía como " Jacobo" resultando ser Iván (oficio de fecha 20 de febrero de 2015 folios 242 a 253 de la pieza de documentos), al que ya se refiere expresamente el auto de fecha 23 de febrero de 2015 (f. 254 a 256 del T. I de la pieza).

Por tanto, el Juzgado de Instrucción núm. 12 de Valencia, contó con la instrucción completa llevada a cabo por el Juzgado de Instrucción núm. 35 de Madrid, en la que consta la totalidad de los oficios policiales solicitando las medidas restrictivas de derechos y dando cuenta del resultado de las intervenciones. Igualmente constan todos los autos que autorizaron las citadas intervenciones.

Los resultados de aquella investigación fueron volcados por la policía en el oficio iniciador de este procedimiento y en el oficio por el que ampliaron la información que fue solicitada por el Juzgado de Instrucción núm. 12 de Valencia.

Por ello el recurrente no puede desconocer los argumentos que sustentan las resoluciones dictadas por el Juzgado de Instrucción núm. 35 de Madrid por las que se procedió a autorizar las intervenciones telefónicas donde se obtuvo la información origen de las presentes actuaciones.

Igualmente, obra al folio 139 del Tomo X diligencia extendida por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción núm. 12 de Valencia en la que se hace constar que se ha procedido al cotejo de las transcripciones de las conversaciones intervenidas, las cuales se hallan incorporadas a un CD que obra al folio 185, y sus transcripciones a los folios 106 a 269 del Tomo III.

Es evidente pues que lo actuado es acorde con el Acuerdo adoptado por esta Sala en Pleno no jurisdiccional de 26 de mayo de 2009 y jurisprudencia que lo desarrolló, siendo actualmente objeto de regulación en el mismo sentido en el artículo 588 bis i en relación con el artículo 579 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal incorporados a la Ley de Enjuiciamiento Criminal mediante la reforma operada por Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre. De esta forma el Instructor incoó una pieza separada a la que fueron incorporados los testimonios necesarios para acreditar la legitimidad de la injerencia.

El hecho de que lo actuado por el Juzgado de Instrucción núm. 35 de Madrid no fuera incorporado a la causa hasta el día 2 de enero de 2016 y por tanto un mes después del dictado del auto de fecha 2 de diciembre de 2015 por el Juzgado de Instrucción núm. 12 de Valencia, no vicia de nulidad esta última resolución. La incoación del procedimiento seguido por Valencia no se produjo por una deducción de testimonio de otro procedimiento, sino por la existencia de un análisis policial de distintas actuaciones policiales (hasta seis grupos diferentes se encontraban investigando al Sr. Jeronimo) y de datos obtenidos en las mismas de los que infería que se iba a llevar a cabo la importación de sustancia estupefaciente desde Colombia a España.

Conforme expresábamos en la sentencia de esta Sala núm. 85/2017, de 15 de febrero "la objeción de no haberse aportado los oficios policiales y autos judiciales iniciales de las conversaciones referidas y en las que intervino la persona tantas veces citada para garantizar la legitimidad de la fuente de prueba inicial, no puede ser admitida precisamente porque se está en el inicio de la encuesta judicial.

El Acuerdo del Pleno de la Sala de 26 de Mayo de 2009 relativo a esta cuestión, citado en la sentencia como argumento de autoridad para reforzar la decisión de la nulidad del auto, tampoco es admisible.

Recordemos que el tenor literal del auto es como sigue:

"En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad.

En tales casos, cuando la validez de un medio probatorio depende de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justifica de forma contradictoria la legitimidad cuestionada.

Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba".

De acuerdo con ello, es durante la instrucción de la causa --no en su inicio-- o bien cuando se intente hacer valer tales conversaciones como prueba contra la persona concernida, cuando la defensa puede cuestionar su validez, y entonces la acusación debería presentar tales documentos para verificar su legitimidad.

Obviamente este trámite no puede adelantarse ni por tanto exigirse a la acusación el aporte de tales documentos, cuando en el inicio de la investigación y para fundamentar la petición de intervención, se da cuenta de conversaciones intervenidas en otros procesos que van a tener como única finalidad fundamentar la intervención en unas Diligencias Previas secretas y por tanto sin intervención de las partes concernidas, que no pueden conocer, por ello, los datos o informaciones facilitadas para fundar la petición de intervención telefónica"

En consecuencia, no se aprecia lesión alguna de los derechos al secreto de las comunicaciones y a la intimidad del recurrente, por lo que el motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim, por la errónea apreciación de la prueba documental.

Señala que la sentencia afirma de forma errónea que la factura proforma de la empresa GESTION GLOBAL DE MERCADOS, S.L. por un pedido realizado por la empresa sita en la calle Serretilla de productos químicos por 5078,85 euros fue intervenida en poder de Darío lo cual no es acorde con la intervención de efectos intervenidos a Edgar y al recurrente que constan a los folios128 y 129. Explica que la citada factura (f.92 T.II) fue intervenida en la inspección de la nave sita en la empresa LTP Investiment sita en la calle Serretilla núm. 131 de Chiva (Valencia). Añade que también se le atribuye a Darío la posesión de las escrituras de constitución de la mercantil referida en el momento de su detención, lo cual evidentemente es erróneo.

1. En relación al motivo de casación por error en la apreciación de la prueba esta Sala (sentencias núm. 936/2006, de 10 de octubre, 778/2007, de 9 de octubre y 424/2018, de 26 de septiembre), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Por tanto -se dice en las STS 765/2001, de 19 de julio- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial" ( STS 310/2017, de 3 de mayo).

2. Los documentos citados por el recurrente carecen de la condición de literosuficiencia. Su lectura no conduce de forma inequívoca a la conclusión de que el Juzgador haya valorado erróneamente la prueba, y en ningún caso tienen aptitud suficiente para modificar el fallo.

   El cauce del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, elegido por el recurrente, es erróneo dado que este motivo exige como primer requisito que el error surja de forma incontestable del particular de un documento.

   No estamos ante un supuesto en el que en base a un documento o documentos se deban excluir del relato fáctico unos hechos que erróneamente se han declarado probados. Efectivamente, el documento que refiere el recurrente no fue intervenido en poder de Darío, sino en la nave LTP Investiment sita en la calle Serretilla núm. 131 de Chiva. Pero ello no altera por sí solo la conclusión a la que llega el Tribunal.

   Las conclusiones que alcanza el Tribunal se sustentan en una variedad de pruebas que valora de forma racional y lógica. De esta forma, se refiere en primer lugar al resultado de los seguimientos efectuados al contenedor que portaba la cocaína que había sido intervenida y sustituidos los palés fabricados con cocaína por unos normales. A través de ellos, señala el Tribunal, se constató el papel que tenían Darío y Ezequiel, en la importación de la cocaína. Supervisaron la preparación de la nave de la calle Callao, sin realizar actos de ejecución material. En concreto, supervisaron el traslado de material como varios focos y líquidos necesarios para la recepción de la cocaína desde la nave de Serratilla - en la que se encontraron la factura y la escritura de constitución de LTP INVESTIMENTS- hasta la nave de Callao entre el cual se encontraba un depósito de líquidos y varios focos. No eran simples subalternos realizando trabajos preparatorios, sino que fueron observados mientras entraban y salían de la nave sin hacer trabajos físicos, que eran realizados por Gines y Hipolito. Ambos fueron detenidos el día 3 de diciembre de 2015, tras llegar a la nave de la calle Callao después de que hubiera sido allí depositada la carga del contenedor. Previamente, durante la mañana de día 2 de diciembre se habían reunido con Jeronimo con la finalidad de preparar lo necesario para la recepción de la mercancía, consistente en los palés y los sacos de carbón en los que iba camuflada la cocaína. Tras llevar a cabo las labores de supervisión descritas, abandonaron de nuevo juntos las instalaciones.

   Descarta también de forma razonada que su presencia en las naves estuviera relacionada con la instalación de una tolva para moler el carbón, circunstancia que en todo caso no considera de especial relevancia porque la instalación de una tolva puede ser compatible con la recepción de la cocaína que es el hecho penalmente relevante que se les imputa. Relaciona los efectos que les fueron ocupados en el momento de su detención. A Ezequiel dos teléfonos dual sim (es decir, en los que iban instalados dos tarjetas SIM, cada uno con una línea telefónica) y un tercer teléfono con un SIM de otra compañía telefónica. Además se le incautaron otras tarjetas SIM. A Ezequiel también se le intervinieron un juego de llaves de la nave de la calle Callao y otro llavero verde con dos llaves. A Darío se le intervinieron cuatro teléfonos móviles, uno de los cuales era Dual-SIM, y un llavero de color gris con dos llaves de la nave de Callao y una arandela con dos llaves. Igualmente 600 euros en efectivo. Constata pues que ambos tenían llaves de la nave industrial. Igualmente el Tribunal ha examinado las declaraciones prestadas por los acusados desechando de forma razonada, por inverosímiles, las afirmaciones que efectúan en su descargo. Asimismo constata su contradicción con lo declarado por otros acusados, especialmente Jeronimo, quien en unas manifestaciones espontáneas se refirió a ellos como las personas que tenían que encargarse de la mercancía.

   El que los documentos relacionados por el recurrente, factura proforma y la escritura de constitución de la sociedad, no se hallaran en poder de los acusados, sino solo a su alcance, al haber sido hallados en la nave de la calle Serratilla a cuyo interior ambos tuvieron acceso, no evidencian error alguno en la valoración de la prueba, ni desvirtúan el resto de los razonamientos efectuados por el Tribunal.

   Como decíamos en la sentencia núm. 1205/2011, de 15 de noviembre, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pueda conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato factico de la sentencia, que es lo que pretende el recurrente.

   El motivo debe por tanto ser rechazado.

El tercer motivo del recurso se formula por infracción de derechos fundamentales, al amparo del art. 852 LECrim en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, por infracción del derecho a la presunción de inocencia, y a la tutela judicial efectiva ( art. 24 de la CE).

En su desarrollo el recurrente mantiene que no ha quedado acreditado que contara con llaves de acceso a la nave donde debía llegar la carga con la cocaína camuflada. Insiste en que su presencia en la nave tenía por objeto la instalación de una tolva para moler el carbón, así como en la verosimilitud de lo declarado por el mismo en su descargo. Denuncia que el Tribunal no expone el juicio de inferencia respecto a los teléfonos móviles y dinero intervenidos para poder constituir un elemento indiciario que sustente la condena.

1. Es reiterada la doctrina de esta Sala que señala cómo la función casacional que tiene encomendada respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SS.TS 128/2008, de 28 de febrero, 448/2011, de 19 de mayo, y 741/2015, de 10 de noviembre).

2. En el caso de autos, la Audiencia Provincial parte de hechos objetivos constatados a través de prueba testifical, en las personas de los funcionarios de policía que llevaron a cabo la investigación, junto con los objetos intervenidos y con los que los acusados tuvieron relación en el curso de la investigación.

A través de ellos valora una serie de indicios que relaciona y explica, tras lo que concluye que las aportaciones eran simuladas.

Tales indicios ya han sido relacionados en el anterior fundamento de derecho al que ahora nos remitimos. De forma sucinta, entre esos indicios se encuentran los siguientes:

1. - Supervisaron el acondicionamiento de la nave donde iba a ser depositada la sustancia estupefaciente que venía camuflada dentro de un contenedor. No eran simples subalternos realizando trabajos preparatorios, sino que fueron observados mientras entraban y salían de la nave sin hacer trabajos físicos, que eran realizados por Gines y Hipolito.

2. - No consta acreditado, aunque tampoco puede descartarse, que su presencia en las naves estuviera relacionada con la instalación de una tolva para moler el carbón. Explica el Tribunal "que parte de la importación de cocaína venía camuflado en el coque de hulla, por lo que es posible que parte de la extracción de la cocaína requiriera moler el coque de hulla. O incluso moler los palés en donde iba camuflada principalmente la cocaína. Por lo tanto, tal versión de los hechos no resulta per se exculpatoria, y debe ser puesta en relación con otros indicios que pesan contra ellos. Por otro lado, ninguno de los testigos que han depuesto en juicio, que hayan estado en la nave donde debían instalar la tolva, pueden afirmar (ni negar) que hubieran hecho cualquier clase de trabajo relacionado con la instalación de la tolva. Nadie ha visto las marcas que supuestamente hizo Ezequiel en el suelo para marcar el lugar donde debía instalarse. En cualquier caso, como se ha dicho, no tiene especial relevancia porque la instalación de una tolva puede ser compatible con la recepción de la cocaína que es el hecho penalmente relevante que se les imputa".

3. - Los efectos intervenidos a los acusados en el momento de su detención. Describe el Tribunal como tales los que obran al folio 89 T.II de las actuaciones. "A Ezequiel dos teléfonos duales sim (es decir, en los que iban instalados dos tarjetas SIM, cada uno con una línea telefónica) y un tercer teléfono con un SIM de otra compañía telefónica. Además, se le incautaron otras tarjetas SIM. A Taufid también se le intervinieron un juego de llaves de la nave de la calle Callao y otro llavero verde con dos llaves". Respecto de las llaves intervenidas el Tribunal ofrece explicación que disipa las dudas que sobre estos efectos se plantean por el recurrente. Así refiere que "(en la relación de efectos intervenidos se deja claro que son solo tres juegos de llaves los que se intervienen f. 128 T. II)." Y en contra de las manifestaciones que realiza el recurrente señala expresamente que "En su declaración, el agente instructor del atestado, el número NUM014, manifestó que comprobó estos juegos de llaves, para saber que se correspondían con los de la nave". Además, 425 euros en efectivo.

   "A Darío se le intervinieron cuatro teléfonos móviles, uno de los cuales era Dual-SIM, y un llavero de color gris con dos llaves de la nave de Callao y una arandela con dos llaves. Igualmente 600 euros en efectivo."

   Prescindiremos de la factura pro forma de GESTIÓN GLOBAL y de la escritura de constitución de la empresa LTP INVESTMENTS, que no fueron ocupados en poder de los acusados sino en la nave de la empresa de la calle Serratilla, a la que como se ha explicado en el anterior fundamento sí tuvieron acceso al haber supervisado el traslado de material para extraer la cocaína a la nave de Callao.

4. - Unas de las llaves intervenidas a ambos acusados "abrían la nave de la calle Callao donde se había de depositar el contenedor en cuyo interior se encontraba camuflada la cocaína."

   Reitera de forma más precisa el Tribunal su explicación sobre la ocupación de las llaves en poder de los acusados, distinguiéndolas sin ningún género de dudas de las que fueron intervenidas a Jeronimo. A este respecto señala que la "diligencia policial no identifica el lugar donde fueron encontradas las llaves, solo que fueron intervenidas. En la fotografía se pueden observar únicamente tres juegos de llaves (un juego con un llavero gris, otro juego con un llavero verde o azul y un tercer juego unido por una anilla). En el folio 128 T. II se deja claro, sin embargo, que a Ezequiel le interceptaron una anilla con dos llaves y un llavero azul con dos llaves, mientras que Darío solo un llavero gris con dos llaves. Por ello parece razonable pensar que a estos dos detenidos solo le fueron intervenidos tres juegos de llaves, que son precisamente los que aparecen en la fotografía, aun cuando en alguna ocasión, debido al color verdoso o azulado de uno de los llaveros, pueda haber dudas. Estos tres juegos de llaves no pueden ser confundidos con los intervenidos a Jeronimo (f. 128 T. II), dado que a este último se le intervinieron tres juegos de llaves: una anilla con tres llaves y dos llaveros (verde y azul), que sin embargo no podían ser confundidos con los de Darío y Ezequiel porque en ellos ponía "nave chiva" y "chiva", mientras que en los intervenidos a Darío y Ezequiel no tenían ninguna inscripción, como se puede apreciar en la fotografía del f. 38.Para terminar con esto, en la declaración de Jeronimo se dice expresamente que los colombianos disponían de llave de la nave de la calle Callao. Así, y como decíamos, independientemente del color de los llaveros o del número de juegos de llaves, lo que está claro es que la pareja de hombres de nacionalidad colombiana disponía de llave de acceso a la nave donde debía llegar la carga con la cocaína camuflada. El agente instructor del atestado NUM014 declaró en juicio que comprobó las llaves y efectivamente eran de la nave."

5. - La declaración prestada por los acusados, explicando porqué llegaron a España, cómo casualmente se encontraron en Barcelona y viajaron juntos a Valencia, y que es lo que iban a hacer en esta ciudad, carece de toda lógica y de apoyo en las pruebas practicadas, explicando el Tribunal de forma razonada y con base a hechos objetivos porqué llega a tal conclusión.

6. - Ambos fueron detenidos el día 3 de diciembre de 2015, tras llegar a la nave de la calle Callao después de que hubiera sido allí depositada la carga del contenedor. Previamente, durante la mañana de día 2 de diciembre se habían reunido con Jeronimo con la finalidad de preparar lo necesario para la recepción de la mercancía, consistente en los palés y los sacos de carbón en los que iba camuflada la cocaína.

   Tales afirmaciones no suponen presunciones en contra del acusado. Por el contrario constituyen coherente y unívoca explicación de lo sucedido y de la verdadera actividad desplegada por los acusados en la recepción de la sustancia estupefaciente. Si se admitiesen como ciertas sus afirmaciones, se llegaría a conclusiones absurdas.

   Todos estos elementos, relacionados y constatados por el Tribunal con prueba directa que detalla en la resolución recurrida, y debidamente valorados, sin lugar a duda exteriorizan la conclusión del Tribunal respecto a los acusados expresada de forma clara en el apartado de hechos probados.

   La prueba indiciaria así obtenida reúne los requisitos que vienen siendo exigidos por esta Sala y por el Tribunal Constitucional:

   1. Pluralidad de los hechos-base o indicios. Como tales se expresan por la Audiencia hasta seis indicios.

   2. Precisión de que tales hechos base estén acreditados por prueba de carácter directo. La Audiencia ha tenido en cuenta determinados hechos no cuestionados por las partes, declaraciones de testigos, y la documental obrante en las actuaciones.

   3. Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar. Los hechos expuestos por la Audiencia están íntimamente relacionados con el hecho que se trata de probar, la actividad desplegada por los acusados para proceder a la recepción del contenedor en cuyo interior se encontraba la sustancia estupefaciente.

   4. Interrelación. Igualmente tales hechos aparecen interrelacionados.

   5. Racionalidad de la inferencia. Entre los hechos relacionados por la Audiencia y el que se trata de acreditar, existe, en los términos que han sido expuestos un enlace preciso y directo según las máximas de la experiencia, no permitiendo llegar a conclusiones contrarias que sean igualmente lógicas.

   6. Expresión en la motivación del cómo se llegó a la inferencia en la instancia. La sentencia contiene motivación suficiente que explica convenientemente cómo la Audiencia llega a formar su convicción a partir de esos hechos-base o indicios.

   En consecuencia el motivo ha de rechazarse.

El cuarto motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por entender infringidas normas sustantivas. Infracción del art. 368, y sus concordantes del Código Penal, así como del 369 y 370 y siguientes del Código Penal.

Reitera lo expuesto en el motivo tercero, dando por reproducidos los fundamentos expuestos en el mismo. En consecuencia, nos remitimos a lo razonado en el anterior fundamento en el que aquéllos ya han obtenido oportuna contestación.

Únicamente cabe añadir que, en atención al motivo empleado, debemos atenernos al relato de hechos probados.

En el mismo se relata que los acusados "puestos de común acuerdo, con el ánimo de obtener un enriquecimiento patrimonial injusto, así como, con la finalidad de proceder a su posterior distribución entre terceras personas, realizaron los siguientes hechos:

Iván, junto con otras personas desconocidas, planificó la introducción de una importante partida de cocaína en España, por vía marítima, a través del Puerto de Valencia y procedente de la localidad de Bogotá (Colombia) para su posterior distribución entre terceras personas. Para lo cual, la droga, se camuflaba en el interior de contenedores, oculta entre efectos de lícito comercio, concretamente, carbón de coque de hulla y los palés utilizados para su transporte, siendo así que los objetos de lícito comercio, junto con la sustancia estupefaciente, eran exportados, desde dicho país hasta la Península Ibérica, fingiendo, para ello, la realización de operaciones comerciales ordinarias entre sedes mercantiles radicadas, tanto en España como en Sudamérica, y que, en realidad, se trataban de personas jurídicas carentes de auténtica actividad mercantil, de tal modo que no eran sino utilizadas como empresas "tapadera" de la verdadera actividad de narcotráfico desplegada (...)".

A través de las citadas empresas trasladó desde Cartagena de Indias (Colombia) hasta el puerto de Valencia un contenedor en el que transportaba "600 sacos (seiscientos sacos) de 40 kilogramos (cuarenta kilogramos) de carbón de coque de hulla que venía paletizada en 40 palés (cuarenta palés) con un peso aproximado, cada uno de ellos, de 35 kilogramos (treinta y cinco kilogramos) por lo que el peso total resultaba ser de 1.400 kilogramos (mil cuatrocientos kilogramos).

Los agentes actuantes en aquella ocasión pudieron comprobar que los palets, los cuales estaban formados por una sustancia compacta de color negro y aspecto plástico, venían deformados y con las traviesas rotas permitiendo apreciar, en su composición interior, una sustancia granulada, algunos de ellos con pequeñas motas de color blanquecino, y que desprendían un fuerte olor a sustancias químicas, motivo por el cual, se tomaron muestras de dichos palés que, tras su posterior e inicial análisis arrojaron un resultado positivo en cocaína.

De la misma manera, a través del examen de los sacos de carbón, se comprobó que, tres de ellos, de color blanco y con la inscripción BIOPHARMA CHEMICAL, COQUE DE HUELLA, BIO-PHARMA-CHEMICALS COLOMBIA S.A.A. daban una tonalidad distinta al resto de la carga y, tras el oportuno análisis, también dieron positivo en cocaína. (...)

La cantidad total de sustancia pura asciende a la cuantía de 54.638,76 gramos (cincuenta y cuatro mil seiscientos treinta y ocho gramos con setenta y seis miligramos). (...)

En la mañana del día 2 de Diciembre de 2015, Jeronimo, con la finalidad de preparar lo necesario para la recepción de la mercancía, consistente en los palés y los sacos de carbón en los que iba camuflada la cocaína, y con pleno conocimiento de que bajo la apariencia de una operación de comercio internacional lícita, se estaba introduciendo en España cocaína para su posterior distribución, llegó, a bordo del vehículo marca VOLKSWAGEN, modelo CADDY, con matrícula ....-LYQ, a la nave industrial sita en la calle Serratilla n º 131.

Posteriormente llegarían al lugar Ezequiel y Darío, que eran las personas que se iban a hacer cargo de la recepción de la mercancía donde iba camuflada la cocaína, para, junto con Jeronimo, hacer los preparativos necesarios, a bordo del vehículo marca RENAULT, modelo KANGOO, con matrícula ....-FVF. Introduciéndose, ambos, en la nave industrial supervisaron las tareas de traslado de material desde la nave de la calle Serratilla hasta la nave de la calle Callao, entre el cual se encontraba un depósito de líquidos y varios focos, todo ello, de gran tamaño, abandonando las instalaciones, de nuevo juntos, Ezequiel y Darío. Estas dos personas eran conocedoras de la integra operación de importación de la cocaína, debidamente camuflada, a través de la simulación de una operación de comercio internacional.

En horas de la tarde de ese mismo día, el contenedor NUM010 fue cargado a bordo del camión tipo tráiler marca RENAULT, modelo 44018T, con matrícula ....-NGG que lo transportó hasta la nave sita en la calle Callao n º 114 adonde llegó, sobre las 07:10 horas del día 3 de Diciembre de 2015, encontrándose allí el procesado, Jeronimo, que había llegado a bordo del vehículo marca VOLKSWAGEN, modelo CADDY, con matrícula ....-LYQ y quien, tras abrir la puerta de la nave, facilitó la entrada del mismo.

La carga del citado contenedor, consistente en 597 (quinientos noventa y siete) sacos de 40 (cuarenta) kilos distribuidos en 40 (cuarenta) palets conteniendo carbón de coque de hulla fino quedó depositada en la citada nave. Tras lo cual, sobre las 08:20 horas, llegó al Polígono Industrial la furgoneta marca RENAULT, modelo KANGOO, con matrícula ....-FVF a bordo de la cual viajaban Ezequiel y Darío, lugar en el que fueron detenidos por la fuerza actuante."

No cabe duda de que tales hechos integran el delito por el que el recurrente ha sido condenado. Se trata de un acto de importación de sustancia estupefaciente desde Colombia hasta España, cocaína cuyo peso total ascendía a 54.638,76 gramos. Se trata de sustancia gravemente perjudicial para la salud y en cantidad de notoria importancia que como subtipo agravado prevé el art. 369.1.5ª CP. La importancia cuántica de la sustancia viene determinada no solo por su peso neto, sino por la riqueza en sus principios activos que tiene su reflejo, de un lado en el mayor beneficio que ello reporta. La obtención de la cantidad exacta de droga poseída se alcanza rebajando de su peso el porcentaje correspondiente a su pureza, y en el presente caso, la cuantía poseída excede del límite fronterizo que este Tribunal ha venido estableciendo para la apreciación de este subtipo agravado (Acuerdo del Pleno de fecha 19 de octubre de 2.001 y SSTS 1830/2001, de 11 de enero; 744/2017, de 16 de noviembre, entre otras muchas).

Igualmente procedente resulta la aplicación del subtipo agravado contenido en el art. 370.3 CP, en su modalidad de simulación de operaciones de comercio internacional entre empresas.

Los hechos probados afirman que el Darío y Ezequiel eran las personas que se iban a hacer cargo de la recepción de la mercancía que provenía de Colombia donde iba camuflada la cocaína, como parte de la cadena de tráfico de estupefacientes, para su posterior distribución. Expresan también que estas dos personas eran conocedoras de la íntegra operación de importación de cocaína, debidamente camuflada, a través de la simulación de una operación de comercio internacional. El Tribunal les atribuye por tanto una participación relevante en los hechos, considerándoles "pieza clave en la importación y transformación de los elementos plásticos del palé en cocaína para su consumo".

El motivo se desestima.

El quinto motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por entender infringidas normas sustantivas. Infracción de los arts. 16, 1º y 62 y sus concordantes del Código Penal, así como del 368 y siguientes del Código Penal.

Entiende que el delito ha de considerarse cometido en grado de tentativa.

Expresa que ninguna de las partes intervinientes hizo valer esta cuestión en sus informes de conclusiones, por lo que la Ilma. Sala no entró a valorarlo, aunque sí pudo haberlo hecho de oficio.

Señala que lo único que ha quedado acreditado es que se encontraba en las inmediaciones de las naves dos días antes de la explotación del operativo policial. Es decir, fue detectado una vez ya había sido localizada la sustancia estupefaciente y se había puesto bajo control judicial y policial.

Sostiene por ello que es apreciable la tentativa porque no tuvo participación previa en la preparación y traslado del contenedor. Indica que su presencia en las inmediaciones de la nave tenía como único objetivo hacerse cargo de la recepción de la mercancía ilícita, siendo el destinatario final de la droga la empresa del Sr. Iván. Por ello entiende que no se ha acreditado el dominio de la disponibilidad efectiva de la sustancia, por la interposición de la labor judicial y policial que lo hizo absolutamente imposible. Concluye que su intervención después de que la droga se encuentre ya en nuestro país, sin haber participado en la operación previa, y sin llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga intervenida por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma debe llevar a la calificación de los hechos como delito intentado.

1. Tal cuestión, como expresamente reconoce el recurrente no fue planteada ni debatida ante el Tribunal de instancia, por lo que se plantea la cuestión de si el recurrente habría perdido la oportunidad procesal de someter aquélla al conocimiento de este Tribunal.

   En este punto, es constante la doctrina de esta Sala (SS 29-6-2018, nº 320/2018; 12-4-2018, nº 176/2018; 13-5-2010, nº 445/2010; 18-3-2005, nº 344/2005 y nº 707/2002, 26-4-2002) que parte del principio general de que el ámbito de la casación se constriñe a las cuestiones que fueron planteadas en la instancia por las partes en sus escritos de conclusiones, pero no alcanza a cuestiones nuevas que, pudiéndose haber planteado temporáneamente, afloran en este trámite casacional. Ello obligaría a esta Sala a decidir sobre temas que no fueron discutidos en el plenario y que, por tanto, no aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia o sometidos a la debida contradicción. Es consustancial al recurso de casación que el mismo se circunscribe al examen de errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa "ex novo" y "per saltum " formular alegaciones relativas a la aplicación o interceptación pretensión de preceptos sustantivos no invocados, es decir sobre cuestiones jurídicas no formalmente propuestas ni debatidas por las partes.

   Ello no obstante, la doctrina jurisprudencial admite dos clases de excepciones a este criterio. En primer lugar, cuando se trate de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión. Y en segundo lugar cuando se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación beneficie al reo (por ejemplo, la apreciación de una circunstancia atenuante) y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa.

   En el supuesto examinado, el motivo formulado por el recurrente está basado en infracción de precepto legal sustantivo. Por ello, procede examinar el motivo propuesto, ateniéndonos exclusivamente a los hechos declarados probados, los que en todo caso deben ser respetados atendiendo al tipo de recurso ante el que nos encontramos.

2. Conforme doctrina reiterada de esta Sala, han de entenderse consumados los envíos de droga abortados policialmente cuando con carácter previo el receptor estaba ya concertado, pues tal actividad es por si sola de facilitación o promoción de la circulación y ulterior y consiguiente consumo ilegal de sustancias estupefacientes.

   Conforme señalábamos en la sentencia núm. 512/2015, de 30 de septiembre, "la doctrina de la Sala, que recopila la STS núm. 399/2015, de 18 de junio, con cita de la 303/2014, de 4 de abril, entre otras varias, precisa que esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre las cuestiones que suscita la apreciación de la tentativa en los delitos de tráfico de drogas, pudiendo sintetizarse los criterios y pautas de la jurisprudencia, en los siguientes apartados:

   La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995, la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal.

   De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si este no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse.

   Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, puesto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga implica una colaboración que facilita la comisión del delito.

   El tráfico existe desde que una de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común.

   La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Se trata, pues, del supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada.

   Y con similar criterio se expresa la Sentencia de esta Sala 875/2013, de 26 de noviembre , en la que se dice que tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte es doctrina consolidada (cfr. SSTS 20/2013, 10 de enero y 989/2004, 9 de septiembre ) que si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida ( SSTS 2108/1993 27 de septiembre ; 383/94, 23 de febrero ; 947/1994 5 de mayo ; 1226/1994, 9 de septiembre ; 357/1996, 23 de abril ; 931/98, 8 de julio y 1000/1999, 21 de junio ). Reitera la STS 1594/99, 11 de noviembre, que en envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado una detentación física del producto. En la sentencia 1567/1994, 12 de septiembre, se pone de relieve que, al existir un pacto entre el remitente y el receptor es atribuible a éste la posesión mediata de la droga, sin que la interceptación del estupefaciente suponga óbice alguno para estimar que el destinatario del mismo ha realizado de forma completa el acto de tráfico. Y en la Sentencia 887/1997, 21 de junio, se razona que el tráfico existe desde que una de las partes pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga, que el receptor había previamente convenido. Puede considerarse que quedará en grado imperfecto el delito de tráfico de drogas, si la acción del sujeto no determina un desplazamiento territorial de la droga -mediante su transporte- o posesorio, -mediante la transmisión-, pero quedará consumado el delito si la acción del acusado origina un traslado geográfico del estupefaciente, aunque no se consiguiera el desplazamiento posesorio pretendido, por haber sido interceptada la droga antes de su entrega al destinatario (cfr. SSTS 766/2008, 27 de noviembre , 658/2008, 24 de octubre y 598/2008, 3 de octubre )."

3. En nuestro caso, el hecho probado describe que "En la mañana del día 2 de Diciembre de 2015, Jeronimo, con la finalidad de preparar lo necesario para la recepción de la mercancía, consistente en los palés y los sacos de carbón en los que iba camuflada la cocaína, y con pleno conocimiento de que bajo la apariencia de una operación de comercio internacional lícita, se estaba introduciendo en España cocaína para su posterior distribución, llegó, a bordo del vehículo marca VOLKSWAGEN, modelo CADDY, con matrícula ....-LYQ, a la nave industrial sita en la calle Serratilla n º 131.

   Posteriormente llegarían al lugar Ezequiel y Darío, que eran las personas que se iban a hacer cargo de la recepción de la mercancía donde iba camuflada la cocaína, para, junto con Jeronimo, hacer los preparativos necesarios, a bordo del vehículo marca RENAULT, modelo KANGOO, con matrícula ....-FVF. Introduciéndose, ambos, en la nave industrial supervisaron las tareas de traslado de material desde la nave de la calle Serratilla hasta la nave de la calle Callao, entre el cual se encontraba un depósito de líquidos y varios focos, todo ello, de gran tamaño, abandonando las instalaciones, de nuevo juntos, Ezequiel y Darío. Estas dos personas eran conocedoras de la integra operación de importación de la cocaína, debidamente camuflada, a través de la simulación de una operación de comercio internacional.

   En horas de la tarde de ese mismo día, el contenedor NUM010 fue cargado a bordo del camión tipo tráiler marca RENAULT, modelo 44018T, con matrícula ....-NGG que lo transportó hasta la nave sita en la calle Callao n º 114 adonde llegó, sobre las 07:10 horas del día 3 de Diciembre de 2015, encontrándose allí el procesado, Jeronimo, que había llegado a bordo del vehículo marca VOLKSWAGEN, modelo CADDY, con matrícula ....-LYQ y quien, tras abrir la puerta de la nave, facilitó la entrada del mismo.

   La carga del citado contenedor, consistente en 597 (quinientos noventa y siete) sacos de 40 (cuarenta) kilos distribuidos en 40 (cuarenta) palets conteniendo carbón de coque de hulla fino quedó depositada en la citada nave. Tras lo cual, sobre las 08:20 horas, llegó al Polígono Industrial la furgoneta marca RENAULT, modelo KANGOO, con matrícula ....-FVF a bordo de la cual viajaban Ezequiel y Darío, lugar en el que fueron detenidos por la fuerza actuante.

   En la nave industrial sita en el Polígono Industrial La Pahilla, calle Serratilla n º 131 de la localidad de Chiva (Valencia) domicilio social de la mercantil LTP INVESTMENTS S.L, empresa importadora del contenedor NUM010 se encontraban almacenadas numerosas sustancias químicas, destinadas, algunas de ellas, al proceso de transformación de la cocaína base en clorhidrato de cocaína."

   De esta forma, se refiere a los dos recurrentes como que eran las personas que se iban a hacer cargo de la recepción de la mercancía donde iba camuflada la cocaína. Asimismo se indica que eran conocedores de la integra operación de importación de la cocaína, debidamente camuflada, a través de la simulación de una operación de comercio internacional. De hecho, habían llegado días antes desde Colombia para recogerla y distribuirla a terceros.

   Igualmente, evidente es el acuerdo con Jeronimo, importador de la sustancia, con el que quedaron para preparar la nave industrial donde iba a ser recepcionada la droga. Al efecto supervisaron las tareas de traslado de material desde la nave de la calle Serratilla (donde se encontraban almacenadas numerosas sustancias químicas, destinadas, algunas de ellas, al proceso de transformación de la cocaína base en clorhidrato de cocaína) hasta la nave de la calle Callao, donde se encontraba un depósito de líquidos y varios focos, todo ello, de gran tamaño. Por ello, de conformidad con la doctrina expuesta, el delito debe considerarse consumado.

   El motivo se desestima.

   Recurso formulado por D. Darío.

El primer motivo del recurso formulado por D. Darío se deduce por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim, error de hecho en la apreciación de la prueba, según resulta de documentos que demuestran la equivocación del Tribunal, no desvirtuados por otras pruebas.

Se refiere a la factura proforma de la empresa GESTION GLOBAL DE MERCADOS, S.L. por un pedido realizado por la empresa sita en la calle Serretilla de productos químicos por 5078,85 euros, y la escritura de constitución de la sociedad LTP Investiments S.L. que el Tribunal afirma que fueron ocupadas en su poder, cuando consta en las actuaciones que tal documento fue intervenido en la nave de la empresa LTP Investiment sita en la calle Serretilla núm 131 de Chiva (Valencia). Señala a tales efectos las diligencias de ocupación de efectos extendidas por la Fuerza aprehensora. Indica que la sentencia toma este hecho en consideración como un indicio vital para el fallo.

La queja del recurrente coincide con la planteada por el también recurrente Sr. Ezequiel en su segundo motivo de recurso y ya ha obtenido contestación en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución al que, en aras a evitar repeticiones innecesarias expresamente nos remitimos.

El segundo motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo de lo preceptuado en el art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida de los arts. 368, 369 y 370 CP.

Entiende que no ha quedado probado que su actuación pueda incardinarse en ninguno de los supuestos contemplados en los mencionados artículos.

Señala que nada tuvo que ver con la simulación de la operación de comercio internacional, no intervino ni en el transporte desde Colombia a Valencia, ni desde Valencia a Chiva a la nave donde se intervino el cargamento, no es socio de ninguna sociedad, ni actuó ni firmo documento alguno.

Añade que no vivía en Colombia, sino en Brasil desde hacía unos años. Que la sentencia afirma que fue Iván quien organizó la importación, quien constituyó las sociedades, quien las administraba y organizó la adquisición de droga y el transporte y quien procuró la recepción en España; y en cuanto a Jeronimo señala que es quien era clave en la recepción de la mercancía, tenía amplios poderes de las sociedades, fue quien arrendó la nave, buscó los precursores, y simulaba la actividad real de la empresa. Y que en esas actividades el hecho probado no hace referencia a él.

1. En lo que se refiere a la aplicación de lo dispuesto en el art. 370.3 CP, en la sentencia de esta Sala núm. 561/2012, de 3 de julio, recordábamos que "La agravación del art. 370-2 aplicada en la sentencia impugnada consiste en haber llevado a cabo la acción simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, esto es alternando la causa, índole u objeto verdaderos del contrato, siendo su razón de ser la mayor peligrosidad del tráfico de drogas, cuando éste se ampare en la cobertura de estas actividades de comercio lícito instrumental, ya que la persecución y descubrimiento resulta mucho más dificultosa al llevarse y desarrollarse la trama delictiva en más de un Estado.

   No obstante, según los diversos criterios jurisprudenciales, objetivos y subjetivos, y otros que la experiencia nos vaya ofreciendo en cada caso, ha de aplicarse esta agravación sólo cuando el comportamiento del sujeto, por sus circunstancias específicas, objetivas y subjetivas, pueda calificarse como reprochable en grado extremo, es decir, como situado al borde o casi al borde de aquella que la experiencia nos ofrece como ejemplo de lo que la sociedad al respecto considera como más dañoso o peligroso. Por ello, es un dato de experiencia que en estos casos la existencia de una organización viene a ser un presupuesto casi imprescindible. Otro dato sería el uso o empleo de medios especialmente idóneos y complejos para este tráfico, y por tanto dada la naturaleza clandestina de la red, la especial complejidad tendencia a su opacidad, ocultación y a burlar su persecución.

   Asimismo desde el plano subjetivo debe atenderse el papel realizado por cada interviniendo en la conducta, distinguiendo quienes sean mandatarios y a otros implicados en la conducta y quienes son meros subalternos en la acción dirigida por otras ( STS 110/2010, de 24-2; 209/2007, de 9-3). Por tanto ha de tenerse en cuenta el papel que desempeña cada involucrado en el hecho, examinando si actúa su interés propio o al servicio de otra persona, no siendo esta superagravación quienes se encomiendas funciones subalternas que carecen de toda capacidad de decisión ( STS 808/2005, de 23-6; 178/2006, de 16-2; 2001/2007, de 9-3; 111/2010, de 24-2)."

   En el mismo sentido se pronuncia la sentencia núm. 274/2018, de 7 de junio, con cita expresa de la sentencia.

2. Ya se ha expuesto en anteriores fundamentos que el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim. invocado por el recurrente es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

   Consecuentemente con ello, debemos atenernos al relato fáctico de la sentencia impugnada.

   Los hechos probados afirman que los acusados realizaron los hechos "puestos de común acuerdo, con el ánimo de obtener un enriquecimiento patrimonial injusto, así como, con la finalidad de proceder a su posterior distribución entre terceras personas (...) Iván, junto con otras personas desconocidas, planificó la introducción de una importante partida de cocaína en España, por vía marítima, a través del Puerto de Valencia y procedente de la localidad de Bogotá (Colombia) para su posterior distribución entre terceras personas. Para lo cual, la droga, se camuflaba en el interior de contenedores, oculta entre efectos de lícito comercio, concretamente, carbón de coque de hulla y los palés utilizados para su transporte, siendo así que los objetos de lícito comercio, junto con la sustancia estupefaciente, eran exportados, desde dicho país hasta la Península Ibérica, fingiendo, para ello, la realización de operaciones comerciales ordinarias entre sedes mercantiles radicadas, tanto en España como en Sudamérica, y que, en realidad, se trataban de personas jurídicas carentes de auténtica actividad mercantil, de tal modo que no eran sino utilizadas como empresas "tapadera" de la verdadera actividad de narcotráfico desplegada. (...)". Entre las citadas sociedades se encontraba LTP INVESTIMENTS, sita en la nave industrial de la calle Serratilla nº 131 de Chiva en Valencia, había sido constituida con el aparente propósito de importar productos químicos para ocultar el tráfico de cocaína. Era una empresa tapadera. Fue luego utilizada en la concreta operación de importación de cocaína que nos ocupa para simular una operación de comercio internacional.

   El recurrente se limita a negar que concurran los elementos objetivos y subjetivos del tipo y a sostener que no se puede aplicar el art. 370.3 CP ya que no participó en simular la operación de comercio, no intervino ni en el transporte desde Colombia a Valencia, ni desde Valencia a Chiva a la nave donde se intervino el cargamento, no es socio de ninguna sociedad, ni actuó ni firmo documento alguno.

   No obstante, el relato histórico de la sentencia describe la participación del recurrente en las acciones relativas al envío de la droga. De esta forma se describe que él y Ezequiel eran las personas que se iban a hacer cargo de la recepción de la mercancía que provenía de Colombia donde iba camuflada la cocaína, como parte de la cadena de tráfico de estupefacientes, para su posterior distribución. Expresa también que estas dos personas eran conocedoras de la íntegra operación de importación de cocaína, debidamente camuflada, a través de la simulación de una operación de comercio internacional. El Tribunal les atribuye por tanto una participación relevante en los hechos, considerándoles "pieza clave en la importación y transformación de los elementos plásticos del palé en cocaína para su consumo". Destaca también que su papel en la importación de la cocaína fue supervisar la preparación de la nave de la calle Callao, sin realizar actos de ejecución material. Para ello supervisaron el traslado de material como varios focos y líquidos necesarios para la recepción de la cocaína desde la nave de Serratilla, en la que se encontraba situada la sociedad LTP INVESTIMENTS y en la que fueron ocupadas numerosas sustancias químicas destinadas al proceso de transformación de cocaína base en clorhidrato de cocaína, hasta la nave de Callao. Entre aquel material se encontraba un depósito de líquidos y varios focos. Según refiere el Tribunal "No eran simples subalternos realizando trabajos preparatorios, sino que fueron observados mientras entraban y salían de la nave sin hacer trabajos físicos, que eran realizados por Gines y Hipolito". A ellos aludió también Jeronimo como las personas que tenían que encargarse de la mercancía.

   Es evidente pues que el recurrente no desconocía la operación internacional simulada, ni su instrumentalización para la introducción de la droga. Igualmente su papel en el envío de la droga fue preponderante, por lo que el motivo debe ser desestimado.

El tercer motivo del recurso se formula al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 en relación con el art. 53.1 CE.

Señala que de la declaración prestada por uno de los agentes que efectuó las vigilancias únicamente se desprende se limitó a que el día anterior a la llegada a la nave del contenedor que portaba la droga, a transportar mediante un "toro" una serie de elementos de una nave a otra, pero desde luego nada se desprende sobre la posible preparación de la nave para recibir el citado contenedor. Indica que la sentencia no descarta que su presencia en la nave estuviese relacionada con la instalación de una tolva para moler el carbón, siendo éste el único motivo de su estancia en el lugar, como así lo expuso el acusado Jeronimo en el Juicio Oral quien señaló que él y Ezequiel venían a montar la plataforma y la tolva. Igualmente refiere que el citado acusado aclaró que nunca dijo que él y Ezequiel fueran a hacerse cargo del carbón sino únicamente del contenedor, para lo cual lógicamente debía estar vacío.

Se refiere también a los efectos que le fueron ocupados. En relación a los teléfonos señala que ninguna llamada o mensaje realizados a través de los mismos han sido recogidos en el procedimiento y en ninguna de las conversaciones intervenidas se hace referencia a él. En relación a las llaves señala que no se le ocuparon un llavero gris con dos llaves y una arandela con dos llaves, ya que únicamente le fue ocupada una arandela con dos llaves y no el llavero gris con dos llaves, siendo estas últimas las que supuestamente abrían la nave de la calle Callao. Aquellas llaves correspondían a la vivienda que había compartido con Ezequiel. Indica además que los agentes que declararon en la Vista no manifestaron haber comprobado que una de las llaves abriera la nave. Por último se refiere a los seiscientos euros que le fueron ocupados, de los que considera que ninguna inferencia puede hacerse, y se remite a lo ya expresado en un motivo anterior sobre la factura y la escritura de la sociedad.

A su juicio, los indicios valorados por el Tribunal no están plenamente acreditados, ni son de naturaleza inequívocamente acusatoria. Añade que no estaba en el lugar donde se ocupó la droga, llegó hora y media después pero no a la nave sino al polígono y expone su declaración exculpatoria la que encuentra racional y lógica frente al parecer del Tribunal de instancia.

El presente motivo reitera los formalizados como segundo y tercero por la representación de D. Ezequiel, los que ya han sido objeto de análisis en los fundamentos cuarto y quinto de esta resolución. A ellos nos remitimos para fundar su desestimación.

Tras abandonar el desarrollo de los motivos cuarto, quinto y sexto, el recurrente formaliza un séptimo motivo al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ por y en quebrantamiento del art. 14 CE, al haberse dictado diferentes penas por los mismos hechos y circunstancias enjuiciados.

Pone de manifiesto la diferencia en la extensión de la pena que le ha sido impuesta (7 años y 6 meses de prisión) y la que ha sido asignada al también condenado Jeronimo (6 años y 1 día de prisión). Señala que sus actuaciones fueron muy similares siendo ambos partes de la cadena del tráfico. Entiende por ello que se ha vulnerado el principio de igualdad ante la Ley, al haber un diferente trato que no está objetivamente justificado.

Por lo que se refiere al agravio comparativo invocado debe recordarse la doctrina del Tribunal Constitucional recogida en las SSTC núms. 82/2001, de 26 de marzo y 1312/2003, de 15 de octubre, en las que expresa que "la vulneración de la garantía de la igualdad requiere como presupuesto, la determinación de los términos a comparar, y, para afirmar conculcación de este principio, se exige que dichos términos de comparación sean absolutamente iguales, de tal modo que será grave desigualdad y discriminación el trato igual a los desiguales, de forma que no se produce agravio comparativo, ni se infringe por tanto el principio de igualdad, si no concurren en los términos de comparación los mismos presupuestos jurídicos, ni, aun cuando dándose los mismos presupuestos, el Juzgador haciendo uso de la discrecionalidad que le concede la Ley adapta la pena, individualizándola para cada reo, según las circunstancias concretas de cada uno respecto a la forma de realización de los hechos, participación en ellos...". En el mismo sentido, la STS 532/2003, de 19 de mayo, señala que "la aplicación de la ley requiere que las resoluciones que se contrastan hayan sido dictadas por el mismo órgano judicial, que hayan resuelto supuestos sustancialmente iguales y la ausencia de toda motivación que justifique el cambio de criterio", lo que no sucede en el presente caso, ya que la actividad llevada a cabo por el Sr. Jeronimo es diferente a las acciones protagonizadas por los recurrentes.

Además, el Tribunal ha explicado los motivos que le asisten para imponer las penas en la extensión fijada para cada uno de los acusados: " Jeronimo, y por razones de subordinación, es merecedor de una pena inferior a su jefe, por mucho que se soliciten 10 años y 6 meses de prisión. Por ello, y dentro del grado superior a la del 368, se va a imponer la mínima posible, es decir 6 años y un día. A ello se le deberá unir el tiempo de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena Por lo que se refiere a las multas, se impondrán en la misma cuantía que al resto de condenado, pues el desvalor de la acción y la afectación al bien jurídico respecto de la importación de la droga es el mismo en todos los casos.

Por lo que se refiere a Ezequiel y Darío, su participación en los hechos resulta relevante, puesto que eran los encargados de recibir la droga en España, para su posterior distribución. Eran pieza clave en la importación y transformación de los elementos plásticos del palé en cocaína para su consumo. Por ello son merecedores de la pena del art. 370, en su modalidad de pena elevada en un grado, en la escala intermedia, esto es, 7 años y 6 meses, e inhabilitación especial por el mismo tiempo. Por lo que se refiere a las penas de multa, se imponen en la misma cuantía que a los demás."

Ninguna contradicción se observa con otros razonamientos de la sentencia, la que en todo momento atribuye a los recurrentes una función en la recepción y distribución de la sustancia estupefaciente, circunstancia que no concurre en el Sr. Jeronimo, aun cuando todos ellos fueran subordinados del Sr. Iván.

A la vista de tales razonamientos, puede concluirse estimando que las penas impuestas son adecuadas y proporcionales a los hechos objeto de enjuiciamiento, habiendo razonado suficientemente el Tribunal los criterios tenidos en cuenta en el proceso llevado a cabo para su individualización.

El motivo por ello se desestima.

El octavo y último motivo del recurso se deduce por quebrantamiento de forma, al amparo de lo preceptuado en el art. 851.1 LECrim, al no expresar la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados, o resultar manifiesta contradicción entre ellos.

Al desarrollar el motivo, el recurrente pone de manifiesto lo que estima que son contradicciones entre distintas afirmaciones que se realizan a lo largo de la fundamentación jurídica de la sentencia. Crítica que en determinados apartados de la sentencia se afirme que era el cocinero que se encargaría de extraer la droga de los palés y del carbón, en otra que era pieza clave al montar una tolva para moler los palés y el carbón para extraer la droga, y en otra parte que no es posible determinar que fuera la persona encargada de extraer la droga del carbón y de los palés.

1. Conforme señalábamos en la sentencia núm. 140/2010, de 23 de febrero, "las sentencias penales deben estar construidas de tal forma que sea posible su comprensión, y no sólo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el Tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso, y además, por el resto de los ciudadanos, en cuanto puedan tener interés en acceder a una resolución pública dictada por los Tribunales. Esta exigencia comprende en su ámbito, naturalmente, el relato de hechos probados. Con éstos han de relacionarse directamente los fundamentos jurídicos de la sentencia, y de ahí debe obtenerse el fallo como conclusión de lo anterior, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente.

   Reiterada doctrina de esta Sala ha entendido que la sentencia debe anularse, prosperando, por lo tanto, este motivo, cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica; bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos. (En este sentido, entre otras sentencias núm. 471/2001, de 22 de marzo; 1144/2001, de 31 de julio; 1181/2001, de 19 de julio; 1610/2001, de 17 de septiembre, y STS núm. 559/2002, de 27 de marzo). Tales aspectos deben quedar suficientemente explícitos en la impugnación.

   Sin embargo, este motivo, incluido legalmente entre los que dan lugar a la anulación de la sentencia por quebrantamiento de forma, no permite integrar el hecho probado con otros aspectos fácticos que, según el recurrente hayan quedado probados, y que considere de interés a su posición. La valoración de la prueba no corresponde a las partes, sino al Tribunal de instancia. En consecuencia, la redacción del hecho probado se efectúa por el Tribunal expresando en el mismo los aspectos del hecho que hayan quedado probados, según aquella valoración, y que sean relevantes para la subsunción, pudiendo excluir aquellos que considere intrascendentes. En este sentido es exigible que describa claramente aquello que después es objeto de la calificación jurídica.

   Las pretensiones de modificación del relato fáctico solo podrán encauzarse a través de un motivo formalizado por error de hecho en la apreciación de la prueba, desde la perspectiva de la acusación, o, además, a través de la alegación de la presunción de inocencia, desde la óptica de la defensa.

   Pero, en todo caso, la estimación de un motivo por falta de claridad con apoyo en el artículo 851.1º de la LECrim, nunca daría lugar a una rectificación del relato fáctico y a la sustitución de los hechos que declaró probados el Tribunal de instancia por otros diferentes."

2. En el caso de autos, el relato de hechos contenido en la sentencia es perfectamente coherente e inteligible. No se detectan incongruencias entre el relato de hechos probados y la argumentación contenida en la fundamentación jurídica. La sentencia es clara en los hechos probados, los que relata de forma precisa en los aspectos relevantes sobre los que correspondía decidir.

   Lo que hace el recurrente a través de este motivo es poner de manifiesto contradicciones que a su juicio existen entre los razonamientos expresados por el Tribunal en los fundamentos de derecho de la sentencia en relación a la valoración de la prueba que efectúa, lo que excede del objeto del motivo invocado.

   En todo caso, tampoco se aprecia contradicción en los razonamientos que se expresan por el Tribunal. Lo que pone de relieve es que, aun cuando sospecha que el recurrente iba a participar directamente en la extracción de la cocaína de los palés y del carbón, tal circunstancia no ha podido acreditarse. Ello no obstante, de lo que no le cabe la menor duda, y así se expresa, es que el mismo estaba al tanto de toda la operación y su participación consistía en recibir la droga para luego distribuirla a terceros, como parte de la cadena de tráfico ilícito de estupefacientes.

La desestimación de los recursos formulados por D. Ezequiel y D. Darío conlleva la condena en costas a los recurrentes, de conformidad con las previsiones del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.