ATS, 8 de Febrero de 2022

Por el Juzgado de lo Social Nº. 41 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 28 de octubre de 2020, en el procedimiento nº. 311/2020 seguido a instancia de D. Cirilo contra Nutreco NV e Inga Food SA, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada (Inga Food SA), siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 15 de marzo de 2021, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 13 de mayo de 2021 se formalizó por el letrado D. Pablo de la Morena Corrales en nombre y representación de Inga Food SA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 22 de diciembre de 2021, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 15 de marzo de 2021 (Rec. 51/2021), confirma la de instancia que declaró la improcedencia del despido del actor.

Consta probado que la empresa Inga Food SA, se integra dentro del grupo de empresa Nutreco, siendo el 100% de su accionariado propiedad de Nanta SA, y ésta es propiedad de Nutreco Iberia SL (Cluster Iberia) que es la sociedad matriz en España de Grupo Nutreco. El actor era el director general, reportando al director financiero de Cluster Iberia, haciéndose reuniones mensuales para control del negocio y desarrollo de la estrategia de la compañía junto con el equipo de dirección de Inga Food, teniendo conocimiento de que el hijo del demandante desempeñaba una labor logística para la empresa, porque el actor lo había comentado hacía años. Como consecuencia del nombramiento de una nueva directora financiera y de contabilidad, se detectaron desfases, y tras no obtener colaboración del director general, se contactó con la matriz en Holanda, iniciándose una investigación preliminar interna que se encargó al personal proveniente de Holanda, analizándose la contabilidad y estados financieros y detectándose irregularidades en el patrimonio neto de la sociedad por diversas causas, como existencia de crianzas genéricas que no tienen cerdos y a las que se les asigna valores contables, diferencias entre lo anotado en el libro auxiliar de crianzas y el saldo de la cuenta correspondiente del libro mayor de la sociedad, crianzas cerradas que no se han liquidado no teniendo animales dado que se habían vendido pero permanecían con valor de inventario, diferencias entre el libro auxiliar de crianzas y el libro auxiliar inmovilizado en un saldo positivo en el patrimonio neto, errores en asientos contables al migrarse a un nuevo sistema informático denominado Osiris, y otras irregularidades en cuanto a cuentas de balance. Consta que el importe total en el patrimonio neto de Inga Food de las irregularidades detectadas a 31 de diciembre son de -115.526.426 euros, habiendo pagado en exceso en concepto de Impuesto de Sociedades la empresa. Las cuentas de la empresa eran sometidas anualmente a auditoría, que concluía que las cuentas expresaban la imagen fiel del patrimonio y situación financiera de la sociedad, así como de resultados y flujos de efectivo. Tras constituirse la empresa Farmavex Animal SL, por la esposa e hijo del demandante, se firmó contrato con la empresa, siendo apoderado el demandante, para proveer a la demandad de suministros de medicamentos y material ganadero. La empresa Granja La Almenara, constituida por el Director de Producción de Inga Food, el Director de Nutrición e Innovación y el hijo del anterior, firmo contrato con Inga Food para prestación de servicios de producción, cría y cebo de ganado porcino. El código Ético de Nutreco establece que los empleados deben evitar conflictos de intereses en todas sus relaciones personales y profesionales, sin que puedan estar subordinados a ningún beneficio o ventaja personal, y sin que ningún miembro de las familias puedan recibir beneficios personales, conociendo el actor el código de conducta.

Argumenta la Sala: 1) Ante la alegación de que debe declararse la procedencia del despido teniendo en cuenta que el actor incumplió el debe de cuidado y vigilancia que le correspondía como director general de la empresa respecto de las millonarias irregularidades contables identificadas, que ello no puede acogerse, ya que el actor no tenía responsabilidad directa en el control de los estados contables y financieros, más allá de su función como supervisor último y responsable de la empresa o miembro del consejo de administración, contando la empresa con un Departamento de Finanzas y Contabilidad y con un director específico por lo que el actor no podía entrar en un detalle exhaustivo no teniendo el actor responsabilidad directa en el control de los estados contables y financieros, más allá de su función como supervisor último y responsable de la empresa o miembro del consejo de administración, contando la empresa con un Departamento de Finanzas y Contabilidad y con un director específico, por lo que el actor tenía un conocimiento genérico, sin que tampoco estuviera entre sus funciones la revisión financiera y contable, siendo difícil encontrar anomalías y errores contables, ya que no fue fácil ni para la empresa después de múltiples análisis e informes especializados, entre otros auditorías anuales de KPMG cuyos informes concluían que las cuentas anuales eran reflejo de la realidad además de constar que el actor es un personal con experiencia en el sector que ha sido capaz de hacer crecer a la empresa; 2) Respecto de la alegación de que el despido debió declararse procedente puesto que existía un conflicto de intereses entre el demandante y la empresa Farmavex propiedad de su esposa e hijo, que tampoco puede acogerse cuando el código ético no establece una prohibición de contratación, sino evitar conflictos de intereses y toma de decisiones parciales y que se comunique al superior jerárquico inmediato, habiendo comunicado el actor hacía años dicho extremo, sin que existan vínculos ajenos a una relación comercial entre la empresa y el hijo del actor; 3) Respecto de la alegación de que debe declararse la procedencia del despido por cuanto existió un conflicto de intereses con otros directivos de la empresa y permitido pagos irregulares a terceros por conceptos falsos, que fueron conocidos por el actor y no evitados, que como señaló KPMG, no existía constancia de que se conociera quienes eran los socios de la empresa Granja La Almenara SL, y mucho menos el actor, sin que los pagos pudieran considerarse irregulares ni a fondo perdido.

Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la empresa Inga Food SA, planteando dos motivos del recurso: 1) El primero por el que entiende que debe declararse la procedencia del despido teniendo en cuenta que la culpa in vigilando puesto que el actor era un directivo de la empresa que no detectó las graves irregularidades, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 10 de diciembre de 2002 (Rec. 2486/2002) ; y 2) El segundo en el que entiende que debe declararse la procedencia del despido teniendo en cuenta que se incumplió el código de ética al mantenerse relacione comerciales con empresa perteneciente a la familia del directivo, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 20 de septiembre de 2016 (Rec. 2245/2016).

Pues bien, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 10 de diciembre de 2002 (Rec. 2486/2002), invocada de contraste para el primer motivo de casación unificadora, confirma la sentencia de instancia que declaró la procedencia del despido del actor.

Consta probado que el actor, director de desarrollo y mantenimiento de la empresa Servicios Especiales SA (Servisa), era el encargado de supervisar, bajo las órdenes del consejero delegado de la empresa, el buen funcionamiento en el aspecto técnico comercial de todas las delegaciones de la empresa, teniendo el actor amplios poderes notariales respecto de la inspección de las delegaciones, tomando las medidas necesarias para evitar deficiencias, gastos inútiles, daños y perjuicios, otorgándosele poderes amplísimos cuando fue nombrado miembro del Consejo de Administración. La empresa descubrió en el cajón de la mesa del demandante una carta escrita por un antiguo empleado despedido en que denunciaba graves irregularidades del delegado de Murcia, habiéndose detectado en auditoría una serie de irregularidades, por lo que se procedió al despido del delegado de Murcia, tras diversas auditorías se detectaron otras irregularidades, procediéndose al despido de los responsables de dichas delegaciones. El actor negoció precios anuales con Divina Aurora, de forma que si lo hubiera negociado con otras dos empresas, habría ahorrado más de 30 millones de pesetas. El actor trasladó un vehículo de la empresa que se utilizó exclusivamente por él, pasando los gastos a la empresa, guardando en los locales de la empresa un barco y un vehículo privado, siendo contratados varios de sus familiares, entre ellos a su propio hijo. Como consecuencia de la comunicación de la decisión extintiva, se presentó demanda por despido.

Argumenta la Sala, ante la alegación de que las supuestas faltas pudieron fundamentar el despido de una relación laboral especial, más no de una relación ordinaria, sin que constituyan transgresión de la buena fe contractual, ni falta de diligencia debida, que ello no puede acogerse, ya que cabe extinguir la relación laboral ordinaria reanudada por hechos cometidos durante la vigencia de la especial de alta dirección, siendo además función del actor la fiscalización e inspección de sucursales, por lo que debió evitar que ocurrieran las irregularidades cometidas en distintas alegaciones pudiendo introducir controles y auditorías necesarios para ello, existiendo una culpa in vigilando, ya que a pesar de que conoció de las irregularidades graves ocurridas, no adoptó ninguna medida de control, inspección o vigilancia, permitiendo un trato de favor para con su hijo, lo que supone abuso de poder. Añade la Sala que no puede apreciarse prescripción de las faltas.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser - a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015)]. La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015)].

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta que no existe identidad en los hechos que constan probados, ya que en la sentencia recurrida lo que consta es que en la empresa se realizaban auditorías que no detectaron irregularidades durante mucho tiempo, siendo difícil incluso para la empresa detectar dichas irregularidades, no teniendo el actor responsabilidad directa en el control de los estados contables y financieros puesto que existía un director del departamento de finanzas y contabilidad, mientras que en la sentencia de contraste lo que consta es que el actor tenía amplios poderes, entres los que se encontraban la inspección de las delegaciones, tomando las medidas necesarias para evitar deficiencias, gastos inútiles, daños y perjuicios, conociendo el actor de las irregularidades y sin embargo no tomando medidas al respecto, siendo así que al final fueron despedidos diversos responsables de las delegaciones cuyos despidos fueron declarados procedentes. En atención a lo expuesto no pueden considerarse los fallos contradictorios cuando en la sentencia recurrida se declara la improcedencia del despido y no así en el supuesto de la sentencia de contrate.

Tampoco puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la segunda invocada como término de comparación del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 20 de septiembre de 2016 (Rec. 2245/2016), que confirma la de instancia que declaró la procedencia del despido del actor.

Consta probado que el actor era director de oficina bancaria, habiendo puesto en conocimiento de la auditoría el director de área de negocio posibles operativas irregulares del actor en la apertura de cuentas a no residentes vinculadas con compras de vivienda, elevado volumen de gastos de representación sin justificación, y otras, abriéndose auditoría en que se detectaron diversas irregularidades. La sociedad Lufran Casas SL, fue constituida por quienes eran clientes de la oficina del actor, trabajando la esposa del mismo para dicha empresa, y remitiéndose ambos correos electrónicos en relación con las viviendas y una cliente, realizando el actor diversas gestiones al respecto. En la empresa existe normativa sobre blanqueo de capitales, y código ético en que se deja constancia de que los trabajadores tienen la prohibición de beneficiarse personalmente de oportunidades surgidas en el marco de su actividad profesional, debiendo evitarse conflictos de intereses por relaciones de parentesco.

Argumenta la Sala que se han desarrollado por el actor un conjunto de actuaciones sostenidas en el tiempo y ocultas, conformadas por actos sucesivos que dieron lugar a la imputación de distintos grupos de infracciones relativas a la operativa bancaria, giro de gastos y conflicto de intereses personales y familiares, obviando el actor cualquier control acerca de la operativa relativa a la apertura de cuentas a no residentes, deber de comunicación de operaciones sospechosas ante los ingresos fraccionados de clientes por encima de los límites preestablecidos, la consulta de cuentas corrientes vinculadas a clientes que operaban de forma irregular, aceptando operaciones de clientes que posteriormente cancelaban los depósitos aperturados, sin que se tuviera conocimiento del origen de las operaciones ni actividades desarrolladas por aquéllos e incluso se abrían depósitos a no residentes que luego eran modificados como depósitos de residentes sin constar la firma digitalizada del cliente, actuando el actor en contra del código ético al ocultar a la empresa las actividades como mediador inmobiliario y como traductora desarrollaba su esposa, poniendo en su conocimiento datos confidenciales de clientes, favoreciéndose a la propia madre del actor que adquirió una vivienda con un precio inferior al que inicialmente se había estipulado, llegando el actor a falsificar la firma de su madre.

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas teniendo en cuenta que no existe identidad en los hechos que constan probados, ya que en la sentencia recurrida no consta, a diferencia de la sentencia de contraste, que el actor ocultara a la empresa las actividades como mediador inmobiliario de su esposa, ni que pusiera en conocimiento de la misma datos confidenciales de clientes, ni que se favoreciera que la propia madre del actor comparara una vivienda a previo inferior del mercado falsificando el actor su firma, al contrario, en la sentencia recurrida lo que consta es que la esposa e hijo del actor constituyeron una empresa, lo que era conocido por un directivo de ésta, sin que se acrediten irregularidades en la relación entre ambas. En atención a lo expuesto en ningún caso pueden considerarse los fallos contradictorios cuando en la sentencia recurrida se declara la improcedencia del despido y no así en el supuesto de la sentencia de contraste.

Falta de contradicción que no queda desvirtuada por las alegaciones de la recurrente de fecha 25 de diciembre de 2021, en las que se insiste y reproduce parcialmente el escrito de formalización, y en el que se abunda en la existencia de identidad entre las controversias examinadas, pero es obvio que tales similitudes resultan insuficientes para que se cumplan los presupuestos a que alude el artículo 219 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el alcance que al mismo le ha venido dando la propia doctrina de esta sala, pues las diferencias destacadas ponen de manifiesto la falta de homogeneidad de las situaciones contempladas y sin la concurrencia de dicho presupuesto no es dadle a la sala entrar a decidir cuál de las doctrinas es la correcta. Y todo ello al margen de la dificultad que supone encontrar términos homogéneos de comparación en aquellas decisiones judiciales que se sustentan sobre una valoración individualizada de circunstancias concretas y determinadas, lo que restringe extraordinariamente la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina. De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente de 300 euros por cada una de las partes recurridas y personadas, y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.