ATS 153/2022, 3 de Febrero de 2022

ÚNICO.- En el motivo único del recurso interpuesto, la parte recurrente denuncia, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error en la valoración de la prueba, infracción de precepto constitucional, artículo 9.3 de la Constitución Española, vulneración de un proceso con todas las garantías o un proceso debido, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, vulneración del derecho a padecer indefensión y vulneración del derecho a la presunción de inocencia, todo ello ex artículos 24.1 y 2 de la Constitución Española.

1. La parte recurrente denuncia falta de prueba de cargo que acredite su efectiva participación de los hechos y error en la valoración de la prueba. Cuestiona la credibilidad de la víctima, resaltando contradicciones en el relato y recordando que, tal y como consta al folio 44 de las actuaciones, durante su exploración, la menor afirmó "que solo fue lo del pelo y dos besos", y que fue solo a preguntas del Ministerio Fiscal cuando refirió el tocamiento en el pecho. Por otro lado, pone en duda la investigación policial, resaltando que el atestado consigna que sobre las 15:15 horas fueron requeridos por unos supuestos "tocamientos", cuando la menor no manifestó nada sobre el tocamiento del pecho hasta las 19:47 horas.

   Sostiene un error en su identificación, por los siguientes motivos: i) porque en el acto del juicio quedó acreditado que la ropa que portaba el presunto autor de los tocamientos no coincidía con la que él vestía en el momento de la detención, ii) porque él habla portugués y la víctima manifestó que la persona que le asaltó tenía acento ruso, iii) porque el autor de los hechos se dirigió al víctima en castellano y él, como refirieron los agentes actuantes, no es capaz de mantener una conversación fluida.

   Finalmente, denuncia vulneración de su derecho a un juez imparcial, ex artículo 24 de la Constitución Española, y señala que el Magistrado Presidente reconoció en el acto del juicio "encontrarse agitado", y dirigió a la defensa letrada comentarios tales como "si no lo digo por aplaudir". Califica su actuación de obstruccionista.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Por otro lado, como hemos declarado en STS 106/2018, de dos de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.

3. En la sentencia de instancia se declaran probados los siguientes hechos:

   1. Aureliano, mayor de edad, con documento de identidad portugués nº NUM000 y sin antecedentes penales, el día 12 de junio de 2018, hacia las 14:50 horas, se aproximó a la menor, de 13 años de edad, Santiaga., nacida el NUM001 de 2004, que se hallaba en el portal del inmueble sito en la CALLE000 número NUM002 de DIRECCION000 esperando a un amigo.

   2. El acusado preguntó a la menor cómo se llamaba y le ofreció ir a tomar un café juntos, diciéndole que era muy guapa. También le pidió que le diera dos besos, a lo que la menor se negó inicialmente, pero a lo que accedió posteriormente por el temor que le infundía el acusado, quien también le acarició el pelo, momento que aprovechó para, con ánimo libidinoso, acariciarle el pecho por encima de la ropa. Posteriormente, volvió a pedirle a A. que le diera otros dos besos, diciéndole que entonces se iría, abandonado, finalmente, el lugar.

   El recurrente reitera las mismas alegaciones que hizo en apelación.

   El Tribunal Superior de Justicia, dando respuesta a estas concretas alegaciones, y asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, estimó que no se había producido vulneración del derecho a la presunción de inocencia y señaló que la decisión de culpabilidad, y por ende el fallo condenatorio, se había basado en prueba de cargo suficiente, fundamentalmente en la declaración de la víctima, y que la misma había sido racionalmente valorada.

   En este sentido, el Tribunal de apelación destacó, en primer lugar, que la Audiencia Provincial había examinado el relato que la víctima vertió en el plenario y en el que afirmó haber padecido los hechos en términos semejantes a los contenidos en el factum de la sentencia; y, en segundo lugar, que había justificado de forma racional que en el referido testimonio concurrieron los requisitos jurisprudencialmente exigidos para devenir como prueba de cargo bastante (persistencia en la incriminación, ausencia de incredibilidad subjetiva y verosimilitud).

   En relación con el requisito de la persistencia incriminatoria, el Tribunal Superior de Justicia reconoció que en la minuta policial no constaba que la menor hubiera referido que el acusado le había tocado el pecho, pero constató, ratificando en este punto los argumentos de la Audiencia Provincial, que tanto en la exploración sumarial, como en el acto del plenario, A. mantuvo la misma versión en los aspectos centrales y que, si bien en la denuncia inicial no lo dijo, en comisaría, poco después, y ya más calmada, cuando fue oída en declaración, también explicó que el acusado le había tocado el pecho.

   En relación con el requisito de la ausencia de incredibilidad subjetiva, la Sala de apelación validó la valoración efectuada sobre su concurrencia por la Sala de instancia, que había descartado ánimos espurios, y, en relación con el requisito de la verosimilitud, indicó que "el contexto de revelación de los hechos es coherente y muy verosímil" y en este sentido recordó que los hechos sucedieron cuando la menor esperaba en el portal a un amigo y que, tras el incidente, subió a casa de ese amigo, muy asustada y llorando, y que, "bajo un intenso estado emocional", explicó que un hombre había querido llevársela.

   La Sala de instancia, tuvo en cuenta, como elementos corroboradores, i) la declaración de la madre del amigo de la menor, que avisó a los padres de A., cuando esta relató lo sucedido, y ii) la declaración de los padres de la menor, quienes confirmaron que la encontraron llorando y con un ataque de ansiedad, y quienes refirieron que ese estado de nerviosismo en el que encontraron a su hija, perduró unos días.

   En definitiva, la Sala de apelación constató la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada en la declaración de la víctima, corroborada por prueba testifical adicional, que fue considerada por el Tribunal a quo como subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, y en cuya valoración no apreció signos de arbitrariedad.

   Por otro lado, se advierte que la Sala de apelación valoró de forma concreta las alegaciones de descargo formuladas por el recurrente, quien, además de cuestionar la declaración de la víctima, sostiene un error en su identificación. Así, el Tribunal Superior de Justicia descartó cualquier error en la identificación del acusado, por los siguientes motivos:

   (i) Porque la menor, a quien, en los términos que hemos expuesto, se le otorgó plena credibilidad, describió al agresor como "una persona de unos 40 años de edad, calva, vestida con camiseta blanca y pantalones cortos tejanos" y con esa descripción, la policía detuvo al acusado, entre una y tres horas después del suceso, en una zona de la población de Cornellá próxima al lugar de ocurrencia de los hechos.

   (ii) Porque, y a diferencia de lo señalado por el recurrente, la única diferencia constatada, entre la ropa que la menor refirió que portaba su agresor, y la que vestía el acusado en el momento de la detención, es el pantalón. A. lo describió como "un pantalón tejano tipo bermuda" y el agente NUM003 refirió que en realidad era "un pantalón corto no tejano".

   (iii) Porque la menor reconoció al acusado fotográficamente y en el acto del juicio, donde manifestó que estaba totalmente segura de que era él.

   (iv) Porque la menor refirió que el agresor hablaba con acento extranjero (indicó que, de Rusia, según se dice en la sentencia de instancia) y el acusado, aunque viva en Portugal, es de origen ruso.

   La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada.

   En primer lugar, ha existido prueba de cargo bastante, recordando esta Sala, en numerosas ocasiones, que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales y, como se ha indicado, no existen indicios que apunten a una valoración irracional, absurda o arbitraria, habiendo señalado ambas Salas las pruebas tomadas en consideración para establecer la participación del recurrente en los hechos enjuiciados, así como los motivos por los que rechazan la versión exculpatoria del mismo y, además, lo hacen de forma razonada y razonable, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna.

   Habiéndose otorgado credibilidad a la menor, debe reputarse válido y suficiente el reconocimiento que hizo del acusado, primero fotográficamente y después, en el acto del juicio. Como recuerda la sentencia de esta Sala número 553/2016, de 22 de junio, el reconocimiento fotográfico efectuado en sede policial, si bien no constituye prueba de cargo, es una diligencia que facilita la investigación en tanto que permite orientar ésta hacia una determinada persona. Pero, al propio tiempo, esta Sala ha establecido que cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación" (vid. STS 285/2018, de 13 de junio), lo que se implica que el reconocimiento realizado en el acto de la vista oral constituye un aspecto a valorar por el Tribunal de instancia, en función de lo que la inmediación de su práctica le dicte y para lo que goza de una posición privilegiada. En consecuencia, al llegar a este punto, debe concluirse que la identificación del recurrente por la menor fue considerada creíble y veraz por la Sala de instancia, sin que se apreciase por la Sala de apelación que ese reconocimiento estuviese viciado por falta de racionalidad.

   Y es que lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el juzgador otorga a la víctima, pero la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquélla y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación, según lo dicho, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia ( STS 23-05-02). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.

   De conformidad con todo lo expuesto, debe inadmitirse la denuncia del recurrente, ya que la prueba antes referida fue bastante a fin de concluir de forma racional, tal y como hizo la Sala de instancia y refrendó el Tribunal de apelación, que el recurrente realizó los hechos por los que fue condenado en la forma constatada en el factum, sin que tal razonamiento pueda ser considerado como ilógico o arbitrario y, en consecuencia, sin que pueda ser objeto de tacha casacional en esta instancia.

4. La parte recurrente denuncia también vulneración de su derecho a un juez imparcial, ex artículo 24 de la Constitución Española, y mantiene que el Magistrado Presidente adoptó en el acto del juicio una postura obstruccionista.

   El Tribunal Superior de Justicia desechó esta alegación tras visionar la grabación del acto de la vista. Comprobó que, durante su celebración, el Letrado formuló "una batería de preguntas impertinentes", que entiende fueron correctamente denegadas por el Tribunal. Sostuvo que, en este contexto, un par de frases descontextualizadas, no acreditaban la parcialidad del Magistrado Presidente.

   La decisión del Tribunal Superior de Justicia merece refrendo. Efectivamente, las expresiones reflejadas en el escrito de interposición del recurso, sin más datos, no revelan parcialidad. Además, más allá denunciar genéricamente "una actitud obstruccionista", la parte recurrente no reseña expresiones, entonaciones o gestos que efectivamente acrediten una actitud obstruccionista en el Magistrado Presidente, que pudiera haber comprometido la imparcialidad de la Sala.

   En consecuencia, las cuestiones planteadas carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre cada uno de los particulares suscitados (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por dichas razones, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo previsto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

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LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.