STS 117/2022, 15 de Febrero de 2022

Tramitación en primera instancia

1. - La procuradora D.ª Sharon Rodríguez de Castro Rincón, en nombre y representación de la Asociación de Usuarios Afectados por Permutas y Derivados Financieros (ASUAPEDEFIN, actualmente ASUFIN), que lo hace en nombre de su asociada D.ª Dolores, interpuso demanda de juicio ordinario contra Bankia S.A., en la que solicitaba se dictara sentencia con los siguientes pronunciamientos:

   "1º.- Declarar la nulidad de pleno derecho por infracción de normas imperativas, falta de transparencia y tener carácter abusivo de la cláusula TERCERA-BIS.- TIPO DE INTERÉS VARIABLE, en cuanto establece que "... el tipo a aplicar será el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre, de Bancos, así como el establecido con carácter supletorio "el tipo activo de referencia de las Cajas de Ahorro".

   "2º.- Condenar a la entidad demandada a eliminar dicho índice del préstamo.

   "3.- Condenar a la entidad demandada a volver a calcular las cuotas del préstamo hipotecario como si la mencionada cláusula nunca se hubiera aplicado, para lo cual se hace una petición principal (letra "a") y dos subsidiarias (letras "b" y "c"), en la forma siguiente:

   1. Recalcular la cuota sin intereses, dejando de aplicar en lo sucesivo el IRPH Entidades, quedando obligada la demandante a devolver solo capital, manteniendo el préstamo hasta su cancelación sin devolución de intereses.

   2. Recalcular la cuota como si el índice aplicado fuera el Euribor sin diferencial alguno, dejando de aplicar en lo sucesivo el IRPH entidades que será sustituido por Euribor sin diferencial.

   3. Recalcular la cuota como si el índice aplicado fuera el Euribor más el diferencial pactado del 0,50 %, dejando de aplicar en lo sucesivo el IRPH Entidades que será sustituido por Euribor más el 0,50 %.

   "4º.- Condenar a la demandada a devolver a la parte demandante las cantidades resultantes del cobro de intereses, o del exceso en el cobro de los intereses, más los intereses legales de dichas sumas desde sus respectivos abonos, de acuerdo con la petición finalmente acogida, de las planteadas en el apartado 3º de este suplico.

   "5º.- Condenar a la demandada al pago de las costas causadas."

2. - La demanda fue presentada el 23 de octubre de 2015 y repartida al Juzgado de Primera Instancia n.º 71 de Madrid, se registró con el núm. 1510/2015. Una vez admitida a trámite, se emplazó a la parte demandada.

3. - El procurador D. Ricardo de la Santa Márquez, en representación de Bankia S.A., contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba la desestimación íntegra de la demanda y la imposición de costas a la parte actora.

4. - Tras seguirse los trámites correspondientes, la magistrada-juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 71 de Madrid dictó sentencia n.º 284/2016, de 24 de junio, con la siguiente parte dispositiva:

   "Que, estimando la demanda formulada por la procuradora Dª Sharon Rodríguez De Castro Rincón, en nombre y representación de Asociación de Usuarios Afectados por Permutas y Derivados Financieros (ASUFIN), en representación de su asociada Dª Dolores, contra Bankia, SA, representada por el Procurador Sr. De la Santa Márquez, se declara la nulidad de la cláusula TERCERA-BIS- TIPO DE INTERES VARIABLE, del préstamo hipotecario concertado el 30 de diciembre de 2005, entre Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, (actualmente BANKIA), y Dª Dolores.

   Se condene a la demandada:

   1. A eliminar dicho índice del precio y, en consecuencia, se condena a Bankia, SA a recalcular la cuota como si el índice aplicado fuere el Euribor, más el diferencial pactado del 0,50 %, dejando de aplicar en lo sucesivo el IRPH ENTIDADES, que será sustituido por Euribor más el 50%.

   2. A devolver a la parte demandante las cantidades resultantes del exceso en el cobro de intereses, más los intereses legales desde dichas sumas desde sus respectivos abonos.

   En cuanto a las costas, se imponen a la parte demandada".

Tramitación en segunda instancia

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de Bankia S.A., la representación de ASUFIN formuló oposición al recurso de apelación e impugnó la sentencia recurrida.

2. - La resolución de este recurso correspondió a la sección 13.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que lo tramitó con el número de rollo 936/2016 y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia en fecha 4 de mayo de 2017, cuya parte dispositiva establece:

"Que desestimando como desestimamos recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Ricardo de la Santa Márquez en nombre y representación de Bankia S.A. y la impugnación de la sentencia interpuesta por la Procuradora Dª. Sharon Rodríguez de Castro Rincón en nombre y representación de ASUFIN (Asociación de Usuarios Afectados por Permutas y Derivados Financieros, en representación de su asociada Dª Dolores) contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª inscia. (sic) nº 71 de Madrid con fecha 24 de junio de 2.016, del que el presente Rollo dimana, debemos confirmarla y la confirmamos con imposición respectivamente de las costas causadas tanto por la interposición del recurso como por la impugnación de la sentencia a la referida apelante e impugnante".

.- Interposición y tramitación del recurso de casación

1. - El procurador D. Joaquín María Jáñez Ramos, en representación de Bankia S.A., interpuso recurso de casación.

   Los motivos del recurso de casación fueron:

   "Primero.- Al amparo del artículo 477.1 de la LEC, se denuncia infracción del artículo 80.1 del TRLCU (= art. 10.1 de la LCU), en relación con el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 y la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el control de transparencia sustantiva de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato, justificándose su admisión en la oposición de doctrina jurisprudencial y en la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales.

   "Segundo.- Al amparo del artículo 477.1 de la LEC, se denuncia infracción del artículo 82.1 del TRLCU (= art. 10.1 c) 3 de la LCU), en relación con la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el juicio de desequilibrio contrario a las exigencias de la buena fe que debe realizarse respecto de las cláusulas que definen de forma no transparente el objeto principal del contrato, justificándose su admisión en la vulneración de esta jurisprudencia."

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en la Sala y personadas las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 9 de diciembre de 2020, cuya parte dispositiva es como sigue:

   "Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Bankia S.A. contra la sentencia dictada el 4 de mayo de 2017, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 13.ª), en el rollo de apelación n.º 936/2016, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 1510/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 71 de Madrid".

3. - Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito

4. - Al no solicitarse por las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el 9 de febrero de 2022, en que tuvo lugar.

Resumen de antecedentes

1. - El 30 de diciembre de 2005, Dña. Dolores suscribió con la Caja de Ahorros de Madrid (posteriormente, Bankia S.A. y actualmente, Caixabank S.A.) un préstamo hipotecario con un tipo de interés variable referenciado al índice IRPH Entidades.

2. - La asociación de consumidores ASUFIN, en representación de su asociada, la mencionada Sra. Dolores, interpuso una demanda contra Bankia, en la que solicitó que se declarase la nulidad por abusiva de la referida cláusula del contrato relativa al índice IRPH.

3. - La sentencia de primera instancia estimó la demanda y declaró la nulidad de la cláusula litigiosa. En lo que ahora importa, consideró que la cláusula que referenciaba el interés variable del préstamo al índice IRPH no superaba el control de transparencia y ello acarreaba, por sí mismo, su nulidad. Por lo que ordenó la sustitución del mencionado índice por el Euribor, más el mismo diferencial pactado.

4. - Dicha sentencia fue recurrida en apelación por la parte demandada e impugnada por la parte demandante.

   El recurso de apelación de Bankia fue desestimado, por considerar la Audiencia Provincial que la cláusula de IRPH no era transparente.

   La impugnación de ASUFIN, que pretendía que el préstamo subsistiera sin interés remuneratorio, también fue desestimada, al razonar la Audiencia Provincial que en el contrato se había pactado expresamente la obligación de pago de intereses, por lo que declarada la nulidad del IRPH, era razonable sustituirlo por el Euribor, más el mismo diferencial pactado.

5. - La entidad prestamista ha interpuesto un recurso de casación.

Primer y segundo motivos de casación. Controles de transparencia y abusividad. Planteamiento y resolución conjunta

1. - El primer motivo de casación denuncia la infracción del art. 80.1 TRLCU ( art. 10.1 LDCU en la fecha del contrato), en relación con el art. 4.2 de la Directiva 93/13 y la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el control de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato.

   En el desarrollo del motivo, la parte recurrente alega, resumidamente, que el índice IRPH es un índice oficial, calculado y publicado por el Banco de España, tan válido como el resto de los índices oficiales; que no puede calcularse a priori su evolución futura y que por su propia trascendencia contractual, en cuanto que afecta al precio del contrato, no puede pasar desapercibido para el consumidor. Asimismo, el ofrecimiento de alternativas más favorables no es un requisito para la transparencia de una cláusula contractual.

2. - El segundo motivo de casación denuncia la infracción del art. 82.1 TRLCU (art. 10.1 c.3 LCDU, en la fecha del contrato), en relación con la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el desequilibrio contrario a las exigencias de la buena fe respecto de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato.

   En el desarrollo del motivo, la parte recurrente argumenta, sintéticamente, que la cláusula de interés variable no es contraria a la buena fe, ni causa en perjuicio de la prestataria un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes. Así como que el juicio de abusividad realizado por la Audiencia Provincial implica un control de precios no permitido legalmente.

3. - Dada la conexidad argumental entre ambos motivos, deben resolverse conjuntamente.

Control de transparencia y control de contenido o abusividad: que la cláusula, eventualmente, no sea transparente, no quiere decir que siempre y automáticamente sea abusiva. Estimación del recurso de casación

1. - Las cuestiones suscitadas en este recurso han sido resueltas en las sentencias del Pleno de esta sala 595/2020, 596/2020, 597/2020 y 598/2020, todas ellas de 12 de noviembre, que aplicaron la doctrina contenida en la STJUE de 3 de marzo de 2020 (asunto C-125/18) y en otras sentencias de este tribunal que han interpretado diversos preceptos de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. A cuyo contenido más extenso nos remitimos.

   Las consideraciones contenidas en estas resoluciones han sido ratificadas por los dos Autos del TJUE de 17 de noviembre de 2021 recaídos en los asuntos C-655/2020 y C-79/21. Como veremos a continuación, tales autos del TJUE confirman que la jurisprudencia de esta sala sobre el control de abusividad de esta cláusula ha interpretado correctamente la Directiva 93/13/CEE.

2. - Conforme a tales resoluciones, un primer parámetro de transparencia vendría constituido por la publicación del IRPH en el BOE, que permite al consumidor medio comprender que el referido índice se calcula según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades. De modo que esa publicación salva, para todos los casos, las exigencias de transparencia en cuanto a la composición y cálculo del IRPH.

   El segundo parámetro de transparencia establecido por el TJUE en la sentencia de 3 de marzo de 2020 era la información que la entidad prestamista facilitó al consumidor sobre la evolución pasada del índice. En concreto, debía comprobarse el cumplimiento por la entidad de crédito de la obligación de informar a los consumidores, conforme a la normativa nacional, de "cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible". Sin embargo, esta obligación ha sido matizada de forma significativa por los AATJUE de 17 de noviembre de 2021, al declarar:

   "el artículo 5 de la Directiva 93/13 y la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales, en el marco de un contrato de préstamo hipotecario, deben interpretarse en el sentido de que permiten al profesional no incluir en tal contrato la definición completa del índice de referencia que sirve para calcular un tipo de interés variable o no entregar al consumidor, antes de la celebración de ese contrato, un folleto informativo que recoja la evolución anterior de ese índice, por la razón de que la información relativa al mencionado índice es objeto de publicación oficial, siempre que, habida cuenta de los datos públicamente disponibles y accesibles y de la información facilitada, en su caso, por el profesional, un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, estuviera en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del índice de referencia y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras".

3. - En todo caso, aun en el supuesto de que la ausencia de información directa sobre la evolución del IRPH en los dos años anteriores determinara la falta de transparencia de la cláusula cuestionada, ello no implica necesariamente su nulidad. Según reiterada jurisprudencia del TJUE, cuando se trata de elementos esenciales del contrato (precio y prestación), el efecto de la falta de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato no es su nulidad, sino la posibilidad de realizar el juicio de abusividad, esto es, permite valorar si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler ; de 26 febrero de 2015, C-143/13, Matei; de 20 de septiembre de 2017, C-186/16, Andriciuc; de 14 de marzo de 2019, C-118/17, Dunai; y de 5 de junio de 2019, C-38/17, GT).

   Es decir, en tales casos, la declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad ( sentencias de esta sala 171/2017, de 9 de marzo; 538/2019, de 11 de octubre; 121/2020, de 24 de febrero; y 408/2020, de 7 de julio).

   Los AATJUE de 17 de noviembre de 2021 antes citados, al responder las cuestiones específicamente planteadas sobre este tema, respecto de préstamos con interés variable referenciados al índice IRPH, confirman la corrección de esta jurisprudencia. El TJUE declara al efecto:

   "La respuesta a esta cuestión puede deducirse de la sentencia de 26 de enero de 2017, Banco Primus (C-421/14, EU:C:2017:60). Así, del punto 3, segundo guion, del fallo de esa sentencia se desprende que los artículos 3, apartado 1, y 4 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que, en caso de que un órgano jurisdiccional nacional considere que una cláusula contractual relativa al modo de cálculo de los intereses aplicables a un contrato de préstamo hipotecario no está redactada de manera clara y comprensible, a efectos del artículo 4, apartado 2, de la citada Directiva, disposición con la que fundamentalmente se corresponde el requisito de transparencia contemplado en su artículo 5, le incumbe examinar si tal cláusula es "abusiva" en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa misma Directiva.

   "De ello se deduce que la mera circunstancia de que una cláusula no esté redactada de manera clara y comprensible no le confiere, por sí sola, carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13".

   Por tanto, conforme a los tan citados AATJUE de 17 de noviembre de 2021, respecto de la cláusula que referencia el interés variable al índice IRPH, una hipotética falta de transparencia no conlleva por sí misma su nulidad, sino que únicamente permite realizar el control de abusividad.

4. - Como advirtieron las SSTJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14, Banco Primus , y de 3 de octubre de 2019, C-621/17, Gyula Kiss, a efectos del juicio de abusividad, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un "desequilibrio importante" entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido, para analizar si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Y respecto a en qué circunstancias se causa ese desequilibrio "contrariamente a las exigencias de la buena fe", habrá que comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.

5. - Las sentencias de esta sala antes indicadas, al realizar ese juicio de abusividad de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, consideraron que el ofrecimiento por la entidad prestamista de un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, no puede vulnerar por sí mismo la buena fe. Además, el Gobierno central y varios Gobiernos autonómicos han venido considerando, a través de normas reglamentarias, que el índice IRPH era el más adecuado para utilizarlo como índice de referencia en el ámbito de la financiación de viviendas de protección oficial, por lo que resulta ilógico considerar como actuación contraria a la buena fe la incorporación de ese mismo índice a préstamos concertados fuera de ese ámbito de financiación oficial.

6. - Para apreciar que hay desequilibrio no basta con comparar el IRPH con otro índice de referencia (básicamente, el Euribor), porque para el cálculo del IRPH se toman en consideración no solo los préstamos con Euribor, sino también los préstamos referenciados a otros tipos variables y los préstamos a interés fijo, así como los diferenciales. De forma que el tipo nominal resultante de la aplicación del índice más el margen o diferencial puede ser superior, inferior o igual, en el momento de la contratación, utilizando el IRPH con un diferencial menor que utilizando el Euribor con un diferencial mayor. El diferencial aplicado en uno u otro caso junto con el índice, a cada operación concreta, vendrá determinado por la valoración del riesgo y demás características de la operación (solvencia del deudor, calidad de las garantías concurrentes - fiadores -, plazo y cuantía del préstamo, contratación de otros productos o servicios, etc).

7. - Desde el punto de vista del desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, que debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato ( art. 4.1 de la Directiva 93/13 y STJUE de 9 de julio de 2020, Ibercaja Banco, C-452/18 , apartado 48, a la que se remiten los AATJUE de 17 de noviembre de 2021), la evolución más o menos favorable del índice durante la vida del préstamo no puede ser determinante. Que en su desenvolvimiento posterior el préstamo resulte más caro que otros, no supone desequilibrio causante de abusividad, puesto que el control de contenido no puede derivar en un control de precios y el TJUE ha descartado que las entidades bancarias tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible. Además del sesgo retrospectivo en que se incurre cuando se juzga el desequilibrio, años después de la contratación y a la vista del resultado evolutivo de los distintos índices.

8. - Por último, las indicadas sentencias de pleno, en sintonía con la sentencia 585/2020, de 6 de noviembre, consideraron que no se ha justificado que el índice IRPH, que está fiscalizado, en todo caso, por la administración pública, sea más fácilmente manipulable que el resto de los índices oficiales.

9. - En este caso, aunque no se informara a la prestataria sobre cuál había sido la evolución del índice elegido en los dos años anteriores a la suscripción del contrato, ello no puede determinar por sí mismo la nulidad de la condición general litigiosa. Porque, conforme a la jurisprudencia del TJUE sobre el IRPH, la falta de transparencia no determina per se la nulidad de la cláusula, sino que únicamente permite realizar un control de contenido sobre dicha cláusula.

10. - Lo que puede determinar la abusividad de la cláusula es la concurrencia de los dos parámetros a los que se refieren la Directiva y la legislación de consumidores, a los que antes hemos hecho mención: el desequilibrio importante y la mala fe. Ninguno de ellos concurre en el presente caso, por las razones que hemos expuesto.

11. - Como consecuencia de ello, el recurso de casación debe ser estimado. Lo que, por los mismos fundamentos, también conlleva la estimación del recurso de apelación de Bankia, el mantenimiento de la desestimación de la impugnación y la desestimación de la demanda.

Costas y depósitos

1. - Habida cuenta la estimación del recurso de casación, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas por el mismo, según determina el art. 398.2 LEC.

2. - Igualmente, la estimación del recurso de apelación conlleva que tampoco se haga expresa imposición de las costas por él causadas ( art. 398.2 LEC). Manteniéndose la imposición de las costas de la impugnación a la demandante.

3. - La desestimación de la demanda implica que deban imponerse a la demandante las costas de la primera instancia, según ordena el art. 394.1 LEC.

4. - Asimismo, debe acordarse la devolución de los depósitos constituidos para la interposición de los recursos de apelación y casación, a tenor de la Disposición adicional 15ª , apartado 8, LOPJ.