ATS, 16 de Febrero de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 16 Febrero 2022 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo
Contencioso-Administrativo
Sección: PRIMERA
AUTO
Fecha del auto: 16/02/2022
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 6943/2021
Materia: COM NACI DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Inadmisión
Ponente: Excma. Sra. D.ª María Isabel Perelló Doménech
Procedencia: AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 8
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurelia Lorente Lamarca
Secretaría de Sala Destino: 003
Transcrito por: BPM
Nota:
R. CASACION núm.: 6943/2021
Ponente: Excma. Sra. D.ª María Isabel Perelló Doménech
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurelia Lorente Lamarca
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. César Tolosa Tribiño, presidente
Dª. María Isabel Perelló Doménech
D. Rafael Toledano Cantero
Dª. Ángeles Huet De Sande
Dª. Esperanza Córdoba Castroverde
En Madrid, a 16 de febrero de 2022.
La Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional ha dictado, con fecha 12 de julio de 2021, sentencia desestimando el recurso nº 1817/2019 interpuesto por Telefónica de España, S.A.U. contra la resolución de 24 de julio de 2019 de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), por la que se impone a Telefónica una multa de 18.000 € por la comisión de una infracción administrativa grave tipificada en el art. 77.27 de la Ley 9/2017, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, por el cumplimiento defectuoso de la resolución de 14 de marzo de 2013, por la que se aprueba la Circular 1/2013, de 14 de marzo, sobre el procedimiento de suministro y recepción de los datos de los abonados.
La Sala a quo considera acreditada la conducta constitutiva del tipo infractor. Razona la sentencia que la recurrente dejó de suministrar al Sistema de Gestión de Datos de Abonados, tras realizarse la carga extraordinaria del mes de mayo de 2017, datos de un total de 34.539 líneas, y que con anterioridad sí estaban disponibles en dicho sistema, sin comunicar con carácter previo que había dado lugar a la baja del abonado, y que, conforme al apartado Octavo de la Circular 1/2013, Telefónica debería haber actualizado los datos de sus abonados en plazo y adjuntando los datos que permitan tener conocimiento de las razones por las que se ha producido, en su caso, una variación en su situación.
En cuanto al elemento subjetivo, la sentencia, tras exponer que la resolución administrativa excluye el dolo y considera que estamos ante una falta de diligencia inexcusable, concluye que, a la vista de los datos afectados y de las circunstancias expuestas en el fundamento anterior, no puede considerarse que Telefónica haya cumplido el deber de cuidado que en esta materia le impone el ordenamiento jurídico, no estando justificado el incumplimiento por ninguna de las razones aducidas en el expediente administrativo. Tampoco comparte la apreciación de que nos encontramos ante un mero error testimonial, pues aunque la cantidad porcentual es baja, sin embargo, cuantitativamente se trata de datos de casi 35.000 abonados.
Por último, considera que se ha respetado el principio de proporcionalidad, pues el importe de las sanciones no está previsto que se calcule en el mismo porcentaje que resulta de comparar el total de los datos no comunicados con el total del importe máximo de la sanción; añade que la sanción se ha impuesto en el grado mínimo del mínimo.
A continuación, la sentencia procede a analizar la cuestión referente a la existencia de culpabilidad, refiriendo que se puede incurrir en responsabilidad tanto de manera intencionada o dolosa o culposa, y, con cita de la STS de 23 de enero de 1998, concluye que ninguna de las circunstancias concurrentes en el caso que nos ocupa permite excluir el elemento subjetivo de la infracción, habiendo prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.
La representación de Telefónica España, S.A.U. ha preparado recurso de casación contra la anterior sentencia, denunciando la infracción del artículo 28 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, alegando que en la demanda sostuvo que toda responsabilidad derivada de la comisión de un ilícito exige el concurso de culpa, no siendo admisible la sola responsabilidad objetiva, como consecuencia del mero resultado atípico, y que la sentencia concluye que el error respecto de la obligación no reviste de entidad suficiente entorno a la culpabilidad de su mandante para excluir la configuración del tipo.
Para la apreciación del interés casacional objetivo, invoca la presunción del artículo 88.3.d) y el supuesto del artículo 88.2.b) LJCA, alegando que la sentencia interpreta el art. 28 de la Ley 40/2015 de manera totalmente ajena a la jurisprudencia.
La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 7 de octubre de 2021, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.
Se han personado ante esta Sala la entidad recurrente, Telefónica España, S.A.U., representada por la procuradora Dª María del Carmen Ortiz Cornago, y como parte recurrida, la Abogacía del Estado.
Es Magistrado Ponente la Excma. Sra. D.ª María Isabel Perelló Doménech, Magistrada de la Sala.
La sentencia contra la que se prepara el presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por Telefónica España, S.A.U. contra la resolución de 24 de julio de 2019 de la CNMC, por la que se impone a Telefónica una multa de 18.000 € por la comisión de una infracción administrativa grave tipificada en el art. 77.27 de la Ley 9/2017, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, por el cumplimiento defectuoso de la resolución de 14 de marzo de 2013, por la que se aprueba la Circular 1/2013, de 14 de marzo, sobre el procedimiento de suministro y recepción de los datos de los abonados.
En lo que a este recurso de casación interesa, la Sala consideró, tras exponer que la resolución administrativa excluye el dolo y considera que estamos ante una falta de diligencia inexcusable, concluye que, a la vista de los datos afectados y de las circunstancias expuestas en el fundamento anterior, no puede considerarse que Telefónica haya cumplido el deber de cuidado que en esta materia le impone el ordenamiento jurídico, no estando justificado el incumplimiento por ninguna de las razones aducidas en el expediente administrativo.
La recurrente discrepa con dicha conclusión, y, en síntesis, se limita a denunciar la infracción del artículo 28 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, alegando que en la demanda sostuvo que toda responsabilidad derivada de la comisión de un ilícito exige el concurso de culpa, no siendo admisible la sola responsabilidad objetiva, como consecuencia del mero resultado atípico, y que la sentencia concluye que el error respecto de la obligación no reviste de entidad suficiente entorno a la culpabilidad de su mandante para excluir la configuración del tipo.
La Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introduce en su Disposición final tercera una reforma del recurso de casación contencioso-administrativo con la finalidad de intensificar las garantías en la protección de los derechos de los ciudadanos. Tal y como se señala en el Preámbulo de la Ley, "[...] con la finalidad de que la casación no se convierta en una tercera instancia, sino que cumpla estrictamente su función nomofiláctica, se diseña un mecanismo de admisión de los recursos basado en la descripción de los supuestos en los que un asunto podrá acceder al Tribunal Supremo por concurrir un interés casacional [...]". Es por tanto carga del recurrente argumentar de forma suficiente las razones por las cuales concurre el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, sin que la mera invocación de los supuestos previstos en la norma satisfaga dicha necesidad.
No podemos obviar que en el escrito de preparación se invoca, junto a la invocación de la letra b) del apartado 2 del artículo 88 LJCA, la letra d) del artículo 88.3 LJCA para razonar la concurrencia del interés casacional. Al respecto conviene aclarar que la presunción recogida en dicho precepto no es absoluta pues el propio artículo 88.3, in fine, permite inadmitir (mediante "auto motivado") los recursos inicialmente beneficiados por la misma cuando este Tribunal Supremo "aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia". Esa carencia de interés casacional para la formación de jurisprudencia en el asunto, que permite inadmitir un recurso de casación a pesar de concurrir la presunción legal, ha de ser manifiesta; esto es, evidente y directamente apreciable sin complejos razonamientos jurídicos.
Pues bien, aplicando estas premisas al asunto del caso, hemos de concluir que la misma debe tildarse de manifiestamente carente de interés casacional y ello por cuanto la cuestión planteada y las alegaciones desplegadas en el escrito de preparación resultan manifiestamente carentes de interés casacional, por presentar un cariz casuístico, sin superar este limitado marco, ni suscitar, sólidamente, problemas hermenéuticos que resulten extrapolables a otros casos.
En efecto, la controversia planteada por la recurrente se circunscribe a analizar si la infracción por la que ha sido sancionada debe examinarse en atención al resultado, o si es necesaria la concurrencia de culpa. Ahora bien, la Sala de instancia no atiende únicamente al resultado, sino que, a la vista de los hechos fácticos probados, concluye que ninguna de las circunstancias concurrentes en el caso que nos ocupa permite excluir el elemento subjetivo de la infracción, valorando la Sala la conducta de la sancionada y llegando a la conclusión que la misma no había actuado con diligencia. En definitiva, consideramos que la cuestión no supera el ámbito estrictamente casuístico por lo que no suscita problemas interpretativos extensibles a otros casos, lo que no tiene cabida, por tanto, en un recurso de casación con vocación nomofiláctica, y , como hemos puesto de manifiesto en AATS, de 19 de junio de 2017 ( RQ 273/2017), de 9 de marzo de 2018 ( RQ 681/2017), y de 29 de marzo de 2019 ( RQ 33/2019), entre otros, son ajenas a la finalidad del recurso de casación las controversias que se reducen a cuestiones puramente casuísticas y singularizadas como son las relativas a la apreciación por el órgano judicial de instancia de los hechos subyacentes en el pleito, precisamente porque la valoración de la prueba carece de la dimensión de interés casacional objetivo que es inherente al nuevo sistema casacional.
En cualquier caso, la cuestión suscitada por la parte recurrente, atinente a la culpabilidad, no puede sostener el interés casacional del presente recurso, dada la existencia de una copiosa doctrina jurisprudencial sobre tal principio y el carácter eminentemente casuístico de la cuestión a que se refiere la sentencia impugnada, entrando dentro del terreno de la inevitable casuística su proyección y aplicación, necesariamente circunstanciada, a cada ámbito y litigio, sin que se ofrezca un razonamiento suficiente de la razón por la que sea necesario un pronunciamiento del Tribunal Supremo, no ofreciéndose, en particular, una razón por la que sea necesario matizar o adaptar la doctrina existente al respecto.
Procede, por tanto, declarar la inadmisión del recurso y, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1, párrafo primero, de la LJCA, la inadmisión debe comportar la imposición de las costas a la parte recurrente. La Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de mil (1.000) euros la cantidad que, por todos los conceptos, más el IVA correspondiente, si procediere, la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la parte recurrida personada.
La Sección de Admisión
Declarar la inadmisión del recurso de casación nº 6943/2021, preparado por la representación procesal de Telefónica España, S.A.U. contra la sentencia de fecha 12 de julio de 2021, dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso nº 1817/2019, y ello con imposición de costas a la parte recurrente en los términos señalados en el último fundamento jurídico de la presente resolución.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno, a tenor de lo dispuesto en el artículo 90.5 LJCA.
Así lo acuerdan y firman.
