ATS 81/2022, 13 de Enero de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 81/2022 |
| Fecha | 13 Enero 2022 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 81/2022
Fecha del auto: 13/01/2022
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 3482/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez
Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID. SALA DE LO CIVIL Y PENAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Transcrito por: MTCJ/MAJ
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 3482/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 81/2022
Excmos. Sres.
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Manuel Marchena Gómez, presidente
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Andrés Martínez Arrieta
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Ángel Luis Hurtado Adrián
En Madrid, a 13 de enero de 2022.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez.
Por la Sección 26ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha quince de febrero de 2021, en autos con referencia de Rollo de Sala Sumario Ordinario nº 788/2020, tramitado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 11 de Madrid, como Sumario Ordinario nº 813/2018, en la que se condenaba a Ofelia como autor de un delito de abuso sexual del artículo 183.1 y 3 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de ocho años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a la persona de Sonia. a su domicilio, lugar de trabajo o estudios o cualquier otro que la misma frecuente a una distancia inferior a los 500 metros, durante un plazo de nueve años. Se le impone la medida de libertad vigilada durante el tiempo de cinco años, conforme a lo establecido en los artículos 192 y 106 del Código Penal, con la obligación de realizar cursos formativos en materia sexual. Se le condena al pago de las costas causadas.
Se declara no haber lugar a la continuidad delictiva invocada.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Ofelia, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que, con fecha veinte de abril de 2021, dictó sentencia por la que se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto, apreciando en la actuación del acusado error de prohibición vencible conforme al artículo 14.3 del Código Penal, rebajando la pena de prisión impuesta en la sentencia impugnada a dos años, así como la pena accesoria de prohibición de acercamiento a cinco años, manteniendo el resto de los pronunciamientos.
Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se interpone recurso de casación, por el Procurador de los Tribunales Don Joaquín de Diego Quevedo, actuando en nombre y representación de Ofelia, alegando como motivos:
1) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
2) Infracción de ley por aplicación indebida del artículo 183.1 y 3 del Código Penal.
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.
ÚNICO.- Por razones de sistemática, se analizarán, conjuntamente, los dos motivos formalizados ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en mantener que existió error de prohibición invencible o que, en su caso, sería de aplicación el artículo 183 quater del Código Penal.
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Se alega que Sonia. ha manifestado en todo momento que sí está con el acusado es porque le quiere, no habiendo sido coaccionada en ningún momento, desconociendo el delito de abuso sexual con menor de 16 años debido a sus desconocimientos legales y por ser personas de un entorno de bajo nivel cultural, ajenos a leer prensa, ver televisión y por la procedencia cultural de ambos, el acusado de la República Dominicana, y Sonia. de etnia gitana; que cuando el recurrente comenzó su relación con Sonia. tenía un antecedente como era la relación de su hermano con la hermana de Sonia. cuando esta última tenía 15 años; que la relación que iniciaron el acusado y Sonia. en 2018, tan sólo un tiempo antes, con anterioridad al 1 de julio de 2015, estaba permitida por el derecho penal; que la relación era consentida por el acusado y Sonia. y por las familias de ambos; que no había un desequilibrio entre ellos ni desde el punto de vista objetivo ni subjetivo, toda vez que ambos compartían amistades y lugares de ocio, pudiendo contextualizarse sus vidas en un entorno social próximo y afín, lo que pudo apreciarse con claridad y nitidez durante el juicio oral.
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Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.
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En el caso, se declara probado en la sentencia recurrida, que el acusado, nacido el día NUM000 de 1990, a principios del año 2018 inició una relación sentimental con Sonia., española de etnia gitana, nacida el NUM001 de 2004 con pleno conocimiento de que al inicio de esa relación la misma contaba con tan solo 13 años de edad.
Durante el periodo de la relación de ambos que media entre el inicio de la misma y hasta el 27 de septiembre de 2018, no se ha acreditado que mantuvieran ningún tipo de relación sexual, ni que iniciaran una convivencia conjunta.
Si está probado que, en tomo a las 14:30 horas del día 27 de septiembre de 2018, Sonia., que ya había cumplido el 21 de marzo los 14 años, tomó la decisión de no entrar en el domicilio de sus padres a la salida del colegio, marchándose con Ofelia al domicilio de un amigo de éste, donde ambos, ya en la madrugada del día 28 de septiembre de 2018, con el pleno consentimiento de Sonia., mantuvieron una relación sexual completa, con penetración vaginal.
Entre tanto, la madre de Sonia. había denunciado la desaparición de su hija a las 20:47 horas del 27 de septiembre de 2018, intentando los agentes actuantes localizar a Ofelia para así poder encontrar a la menor. Con tal fin hablaron con la madre de Ofelia, quien a su vez comunicó a su hijo que la Policía les buscaba, poniéndose ambos, Ofelia y Sonia., a disposición de la Policía de forma voluntaria.
La menor fue trasladada al HOSPITAL000 para su exploración ginecológica. Dicha exploración se llevó a cabo por la ginecóloga de guardia en presencia del Médico Forense de guardia. En dicha exploración se constató que la menor presentaba un desgarro reciente del himen, administrándosele, con su consentimiento, la medicación oportuna para la interrupción del eventual embarazo que hubiera podido producirse.
Además, en dicha exploración, se tomaron muestras mediante hisopo y lavado vaginal; muestras que, una vez analizadas en laboratorio y comparadas con muestras de ADN del acusado tomadas en legal forma, resultaron contener espermatozoides cuyo perfil genético se correspondía con el suyo. Además, en las muestras enviadas existían células epiteliales cuyo perfil genético se correspondía con el de Sonia.
No ha quedado acreditado cuál era, el grado de desarrollo cognitivo y madurez de Sonia. a fecha de hechos, pues la misma se negó a completar la entrevista y a realizar los test psicológicos necesarios para determinar estos extremos.
Por auto de fecha de 29 de septiembre de 2018, el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n° 11 de Madrid acordó la imposición al acusado de las prohibiciones de aproximarse a menos de 500 metros a Sonia., así como a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, así como la prohibición de comunicarse con la misma. Pese al contenido de tales medidas, que resultaron finalmente cesadas por auto de 21 de julio de 2020, ambos continuaran con su relación sentimental y tuvieron nuevas relaciones sexuales, quedando finalmente embarazada la menor. Aunque se tuvo conocimiento procesal de este extremo por lo informado por las psicólogas que exploraron a la menor en octubre de 2019, no se recibió nueva declaración ampliatoria al acusado, siendo finalmente procesado únicamente por los siguientes hechos, a los que se limitó la posterior declaración indagatoria: "El día 28 de septiembre de 2018 hacia la 1:30 horas en un domicilio no determinado, sito en Madrid, Ofelia, nacido el NUM000-90, y Sonia., nacida el NUM001-04, mantuvieron relaciones sexuales consistentes en una penetración vaginal, relaciones consentidas por ambos, quienes llevaban varios meses de relación sentimental con oposición de los padres de Sonia., cuya hermana María Rosa está casada desde los 15 años con un hermano de Ofelia".
El acusado conocía la edad de Sonia. pero no sabía que mantener relaciones sexuales con ella cuando era menor de dieciséis años era delictivo, ya que no utilizó los medios a su alcance para informarse de ello.
La doctrina sobre el error como causa de exclusión del dolo -error de tipo- o como presupuesto excluyente de la culpabilidad -error de prohibición- ha sido ampliamente abordada por esta Sala (cfr. SSTS 737/2007, 13 de septiembre; 411/2006, 18 de abril; 721/2005, 19 de mayo; 709/1994, 28 de marzo; 873/1994, 22 de abril, entre otras muchas).
El dolo es un elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho, que comprende también la significación antijurídica de la acción y el alcance de su resultado. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso, concepto positivo, que designamos como error y la falta de conocimiento, concepto negativo, que denominamos ignorancia y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente entre error de hecho (error facti) que podría coincidir con el error, y error de Derecho (error iuris) que se correspondería a la ignorancia ( SSTS 753/2007, de 2 de octubre, 1238/2009, de 11 de diciembre).
Se trata, como decimos, del error como causa de exclusión del dolo -error de tipo- o como presupuesto excluyente de la culpabilidad -error de prohibición-.
Del mismo modo, hemos dicho STS 411/2006, de 18 de abril, 1287/2003, de 10 de octubre, que para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene por qué ser preciso en el sentido de conocer concretamente la gravedad con el que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley. Los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia por lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza.
También la jurisprudencia, después de destacar la dificultad de determinar la existencia de error, por pertenecer al arcano íntimo de la conciencia de cada individuo, sin que baste su mera alegación, sino que deberá probarse, tanto en su existencia como en su carácter invencible, afirmando reiteradamente que "no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas" ( STS 11 de marzo de 1996), añadiendo que, en el caso de error iuris o error de prohibición, impera el principio ignorantia iuris non excusat, y cuando el error se proclama respecto de normas fundamentales en el Derecho Penal, no resulta verosímil y por tanto admisible, la invocación de dicho error, no siendo posible conjeturar la concurrencia de errores de prohibición en infracciones de carácter material o elemental, cuya ilicitud es "notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada" ( SSTS 12 de noviembre de 1986, 26 de mayo de 1987).
El Tribunal Superior de Justicia aprecia el error de prohibición como vencible atendiendo al tiempo de residencia del acusado en España (pues contaba con 28 años y llevaba 20 o 21 años en España, en consecuencia había desarrollado la mayor parte de su vida en este país), por lo que podía conocer las normas de su país de residencia, siendo notoria la ilicitud de las conductas sexuales con menores en nuestro ámbito cultural.
Por otra parte, en cuanto a la aplicación del artículo 183 quater del Código Penal, la Sala de apelación señala que este precepto exige la proximidad en edad y en madurez, y que, si bien en el acto del juicio oral no se aprecia una dismetría clara entre el acusado y Sonia. ni física ni en grado de madurez (así se recoge en la sentencia de primera instancia), la diferencia de edad entre ambos es abultada y no ha quedado acreditado cuál era el desarrollo cognitivo y de madurez de Sonia. a fecha de los hechos, pues la misma se negó a completar la entrevista y a realizar los test psicológicos necesarios para determinar estos extremos
Lo que es conforme con la doctrina de esta Sala, pues en relación con este artículo 183 quater, decíamos en nuestra Sentencia 478/2019, de 14 de octubre de 2019, que "la cláusula objeto de análisis devendrá aplicable precisamente cuando, pese a ser uno de los intervinientes en la relación menor de dieciséis años, hay una decisión libre y una actividad sexual compartida con una persona que, aun siendo mayor de edad, es próxima al menor en edad y madurez" ( STS 699/2020, de 16 de diciembre).
La decisión del Tribunal Superior de Justicia es acertada, dada la gran diferencia de edad entre el acusado y Sonia.
En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en la instancia previa a la casación.
Por ello procede inadmitir el recurso, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
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Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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SAP Barcelona 210/2022, 10 de Marzo de 2022
...era sabedora. Finalmente, con respecto al error de prohibición invocado por la parte apelante, traemos a colación el Auto del Tribunal Supremo nº 81/2022, de 13 de enero, que "Del mismo modo, hemos dicho STS 411/2006, de 18 de abril, 1287/2003, de 10 de octubre, que para sancionar un acto d......