ATS 143/2022, 27 de Enero de 2022

Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Almería se dictó sentencia, con fecha 28 de enero de 2021, en autos con referencia de Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado, nº 56/2020, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Almería, como Procedimiento Abreviado nº 118/2020, en la que se condenaba a Eulalio como autor responsable de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros del art. 318.bis del Código Penal, apartados 1 y 3 b), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se le impuso el pago de las costas procesales.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Eulalio, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, que, con fecha 8 de julio de 2021, dictó sentencia por la que desestimó el recurso interpuesto y declaró las costas de oficio.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, se interpone recurso de casación por Eulalio, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales don Rafael Palma Crespo, con base en cuatro motivos:

1) Al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y por error en la valoración de la prueba.

2) Al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española, por "indebida aplicación de la circunstancia agravante del artículo 318 bis 3 b) del Código Penal y por infracción de ley, por aplicación indebida de la anterior circunstancia agravante."

3) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de Ley, por inaplicación de la circunstancia atenuante (sic) del artículo 318.bis 6 del Código Penal.

4) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de Ley, por aplicación indebida y falta de motivación de la pena de los artículos 66 a 68 del Código Penal, y al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 14 de la Constitución Española.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Ángel Luis Hurtado Adrián.

El primer motivo de recurso se interpone, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y por error en la valoración de la prueba.

1. El recurrente afirma que ha sido condenado con fundamento en prueba erróneamente valorada por el Tribunal "a quo". Indica que no quedaron probados los elementos del tipo penal por el que ha sido condenado al no haberse acreditado que las personas que ocupaban la embarcación fueran inmigrantes por los motivos que aduce y que, resumidamente, se centran en que estas personas no prestaron declaración testifical y que no estaban correctamente identificadas ni se aportaron documentos que acreditaran su identidad o situación administrativa.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En el presente procedimiento se ha declarado probado, en síntesis, que sobre las 07:00 horas del día 22 de septiembre de 2020, se detectó por la patrullera Río Almanzora del Servicio Marítimo de la Guardia Civil de Almería, a unas 42 millas náuticas de las costas almerienses, una embarcación de fibra de vidrio de unos 5 metros de eslora y 1,5 metros de manga, con un motor fueraborda de la marca Mercury de 115 cv., en muy mal estado de conservación, a bordo de la cual viajaban 15 personas, todas ellas nacionales de Argelia, que habían sido transportadas desde dicho país, a cambio de precio para su introducción en España al margen de la Ley, por el acusado Eulalio, el cual, actuando en todo momento con pleno conocimiento de estar obrando contra lo establecido en la legislación española en materia de inmigración, y con la intención de enriquecerse de forma ilícita, se ocupó durante todo el viaje de la conducción de la embarcación.

   El acusado en el momento en el que se percató de la presencia de la patrulla de la Guardia Civil y los agentes le dieron el alto, intentó escapar realizando maniobras evasivas a bordo de la embarcación, iniciándose una breve persecución, que concluyó cuando el acusado comprobó que era imposible la huida y detuvo la patera, siendo entonces abordada por los agentes.

   La citada embarcación, que había partido en fecha indeterminada desde las costas argelinas, era de pequeñas dimensiones totalmente inadecuada para el número de inmigrantes que la ocupaban, así como para el transporte de personas en una travesía de ese tipo, careciendo de iluminación alguna. Además, en la embarcación se encontraban los bidones de gasolina para alimentar el motor, creando el sistema de repostaje un gran riesgo de incendio o deflagración. La patera se hundió mientras era remolcada.

   Por todo lo anterior, las vidas e integridad física de los viajeros que el acusado pretendía desembarcar en nuestro país se pusieron en concreto peligro.

   El Tribunal Superior de Justicia estimó que ninguna vulneración de los derechos constitucionales del condenado se habría producido. Señaló que la Sala a quo valoró racionalmente la prueba practicada. Indicó que se contó con prueba de cargo válida y apta, constituida, esencialmente, por la testifical de los agentes de policía y la propia declaración del acusado, para concluir razonadamente la responsabilidad criminal del recurrente bajo unos argumentos plenamente compartidos.

   El Tribunal Superior de Justicia, en respuesta a las alegaciones del recurrente, subrayó: (i) que, si bien las personas que viajaban en la embarcación no estaban identificadas, era irracional pensar que se tratara de ciudadanos de la Unión Europea que viajaban desde Argelia hasta la costa de Almería; (ii) que es habitual que la introducción de personas en España, de forma clandestina, se realice con embarcaciones carentes de identificación, y que tampoco estén identificadas las personas que viajan a bordo; (iii) que, en esas circunstancias, la identificación de los viajeros se realiza con base en sus propias manifestaciones; (iv) que el propio acusado se encontraba indocumentado al ser detenido; (v) que el recurrente reconoció que trataba de introducir personas en España de forma ilícita y clandestina, que era una travesía organizada desde Argelia para conseguir entrar en España, que su precio era de 4.000 euros, y que los viajeros eran ubicados en la embarcación de forma determinada y aleccionados sobre la forma en que debían comportarse, aunque negó haber participado en la organización y gestión del viaje.

   De todo ello, concluía la Sala de apelación, que no podía sostenerse racionalmente que los ocupantes de la embarcación fueran ciudadanos comunitarios que viajaran de Argelia a España, sino que lo que se pretendía era traer ciudadanos ajenos a la Unión Europea al territorio nacional.

   Por otra parte, en cuanto a la autoría del acusado, la Sala de apelación indicaba que ninguna duda podía haber asaltado a la Audiencia Provincial, en tanto en cuanto aquél emprendió la huida conduciendo la embarcación. Recalcó que tales consideraciones tenían respaldo en la testifical, correctamente valorada, del agente con TIP NUM000, que participó en el seguimiento e interceptación de la embarcación, e identificó con seguridad al acusado como la persona que la patroneaba.

   En definitiva, para el Tribunal Superior de Justicia, la sentencia recurrida llevó a cabo una valoración lógica, razonable y razonada de la prueba practicada a su presencia, sin que pudiera ser cuestionada para dar preferencia a la defendida por el recurrente en defensa de su posición.

   Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. La conclusión o convicción alcanzada de que las personas que portaba la embarcación eran ciudadanos extranjeros, no nacionales de ningún estado de la Unión Europea, resulta la más ajustada a la lógica y a la experiencia, sirviéndose la Sala de instancia de prueba de entidad suficiente para entender destruida la presunción de inocencia que amparaba al mismo.

   Sentada esa base, esto es, la inferencia correcta de la condición de ciudadanos ajenos a cualquier estado miembro de la Unión Europea de los pasajeros de la embarcación, y la fragilidad de la tesis exculpatoria del recurrente, la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas ha realizado el Tribunal sentenciador, habiendo señalado ambas Salas sentenciadoras los indicios tomados en consideración para así concluirlo, cumpliendo el requisito formal que exige la prueba indiciaria, y, además, lo hacen de forma razonada y razonable, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna.

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como segundo motivo se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como infracción de ley por indebida aplicación del subtipo agravado previsto en el apartado 3.b) del artículo 318.bis del Código Penal.

1. El recurrente sostiene que no quedaron acreditados los motivos para la aplicación del subtipo agravado. Señala que no se generó una situación de peligro a cuyo efecto indica que la embarcación se hundió como consecuencia de una mala maniobra de remolcado. Argumenta que la embarcación estaba en buenas condiciones, sin daños estructurales; que las personas tenían espacio suficiente; que la embarcación tenía combustible; que las condiciones climatológicas eran buenas; que todos los viajeros estaban en buenas condiciones de salud; y que la ruta seguida era correcta. Sostiene que la pericial no se elaboró con el rigor necesario, pues no se realizó una inspección ocular.

2. Con respecto a la presunción de inocencia, hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008; 448/2011, de 19 de mayo, y 741/2015, de 10 de noviembre).

   Como señalaba la STS núm. 421/2010, de 6 de mayo, el ámbito del control casacional vinculado a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones, sino -más limitadamente- de si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC núm. 1333/2009, 104/2010 y 259/2010, entre las más recientes). No es misión ni cometido de la casación decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión. Por ello, queda extramuros del ámbito casacional -verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia- la posibilidad de que la Sala Segunda pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde en exclusiva a ese Tribunal, en virtud del artículo 741 LECrim y de la inmediación de que dispuso. Así pues, corresponde únicamente a esta Sala de Casación verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas, y, por ende, controlar la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

3. La cuestión ya fue planteada en el previo recurso de apelación, y se observa que las alegaciones son una reproducción de las anteriores.

   El Tribunal Superior, en respuesta a este motivo de recurso, descartó que se hubiera producido una vulneración de derechos fundamentales, tal y como se pretendía. Acogió parcialmente las alegaciones que realizaba el apelante y puso de relieve: (i) que no se llevó a cabo una inspección ocular de la embarcación; (ii) que los agentes que declararon no llevaron a cabo el abordaje, ni inspeccionaron el interior de la embarcación; (iii) que el perito explicó que no contó con una inspección ocular, y que realizó su informe basándose en las fotografías aportadas; (iv) que, a la vista de lo anterior, y de las declaraciones del agente NUM000 (presente en la maniobra de remolcado), no podía descartarse que el hundimiento de la embarcación se debiera a dicha maniobra que causara una entrada de agua.

   Por ello, la Sala de apelación modificó el factum de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial en lo relativo a la situación y condiciones de la embarcación.

   Ahora bien, el Tribunal superior estimó que ello no podía dar lugar a una estimación de la pretensión del recurrente a este particular e indicó que la travesía sí se produjo con grave riesgo para la integridad y vida de las personas trasportadas. A estos efectos subrayó: (i) que, de las fotografías aportadas, se deducían las reducidas dimensiones de la embarcación y que las personas iban hacinadas y con escasa capacidad de movimiento; (ii) que se realizó una travesía de más de cien millas náuticas de noche, en alta mar; (iii) que, de las fotografías, también deducía la ausencia de luces de navegación, bengalas, chalecos salvavidas, o bomba de achique, y la presencia de bidones de combustible.

   Por todo ello, estimó el Tribunal superior que la travesía se realizó contraviniendo toda normativa o reglamentación de seguridad, y que existía una posibilidad cierta de que la embarcación hubiera podido escorarse y zozobrar en la travesía. En consecuencia, estimó que se puso en peligro la vida e integridad física de los viajeros, con lo que concurrían los elementos del subtipo agravado.

   Lo expuesto por la Sala de apelación es correcto y merece refrendo en esta instancia. La nueva redacción de hechos probados se estableció con fundamento en prueba de cargo bastante y racionalmente valorada. No existe insuficiencia o irracionalidad en los presupuestos fácticos que dan lugar a la aplicación de subtipo agravado. Tampoco en los presupuestos fácticos que justifican la aplicación del tipo agravado. Estos encuentran apoyo en la fuente de prueba representada por los agentes que intervinieron en la detención del acusado y señalaron las condiciones en que se encontraba la embarcación, así como en la pericial y fotografías practicadas al efecto. El hecho de que no pueda acreditarse que la embarcación se encontrara en malas condiciones físicas o de que se hundiera como consecuencia de su estado no implica la ausencia de peligro para la vida e integridad física de los ocupantes. En efecto, la forma y lugar en el que se transportaba a los inmigrantes, la falta de medios de iluminación o señalización, chalecos salvavidas, la presencia de combustible susceptible de explosión sin garantía en su forma de conservación, la realización de una larga travesía por alta mar de noche y en una embarcación de reducidas dimensiones, todo ello debidamente acreditado por prueba testifical, pericial y documental, son elementos probatorios que justifican la aplicación del tipo agravado.

   No corresponde a esta Sala una nueva valoración de lo declarado por los testigos, o el perito, ni de la credibilidad del testimonio del acusado. Nuestro papel -insistimos- se limita al examen de la licitud y suficiencia de las pruebas practicadas, así como al análisis de la racionalidad con la que esas pruebas han sido valoradas en las instancias anteriores.

4. Tampoco puede acogerse el motivo de recurso por una pretendida infracción de ley. A este respecto hemos reiterado en multitud de ocasiones ( SSTS. 8.3.2006, 20.7.2005, 25.2.2003, 22.10.2002), que el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim.

   El Tribunal Superior, con cita de la jurisprudencia de esta Sala, señaló que, si bien no ha existido uniformidad a la hora de considerar el subtipo agravado como delito de peligro abstracto o presunto, en todo caso, en el presente supuesto debía considerarse que se puso en peligro la vida e integridad física de los inmigrantes de conformidad con lo que ya se ha expuesto anteriormente.

   Lo acordado por la Sala de apelación debe ser ratificado en esta instancia. Resulta evidente que, sea cual fuere el criterio que se adopte a la hora de calificar el tipo agravado del art. 318 bis 3 b) como delito de peligro abstracto o concreto -todo apunta a que esta última caracterización es más conforme con los principios que han de informar el sistema penal (vid. SSTS 11/2018, de 5 de diciembre; 388/2018, de 19 de julio)-, el relato de hechos probados describe una verdadera situación de riesgo, incluso, de carácter vital para los inmigrantes que viajaban hacinados en la embarcación patroneada por el recurrente. La embarcación, según señala el factum, era de muy escasas dimensiones, en él viajaban 15 personas, era inadecuada para el trasporte de personas, carecía de iluminación y llevaba combustible en forma susceptible de incendiarse o explotar.

   La lectura del juicio histórico impide subsumir los hechos en un simple traslado clandestino de personas procedentes de África. El peligro de que la falta de espacio, número de los inmigrantes trasportados, ausencia de elementos de seguridad, así como el resto de condiciones en que se produjo la travesía (de noche y sin apoyo alguno que se refleje en los hechos probados), podía haber provocado el fallecimiento o lesiones graves en los viajeros, lo que queda reflejado en la sentencia recurrida. De ahí el acierto de la calificación jurídica postulada por el Tribunal de apelación y la necesidad de desestimar el motivo.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como tercer motivo se alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del subtipo atenuado previsto en el artículo 318.bis 6 del Código Penal.

1. El recurrente indica que procede la aplicación del subtipo atenuado por los motivos que aduce en el recurso que son reiteración de los señalados en el motivo anterior para sostener que no existió peligro para la vida o integridad de los inmigrantes, a lo que añade que no consta que el acusado estuviera integrado en una organización criminal y que tenía intención de emigrar a España.

2. Tiene establecido esta Sala, en jurisprudencia consolidada, que la técnica de la casación penal exige que, en los recursos de esta naturaleza (es decir, en aquéllos se planteen infracciones de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de legalidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente debe limitarse al contenido del hecho probado ( STS 799/2017, de 11 de diciembre y STS 315/2019, de 18 de junio).

3. La anterior doctrina en su proyección al caso enjuiciado nos aboca a la inadmisión del recurso.

El Tribunal Superior, en respuesta a las alegaciones vertidas en el recurso de apelación a este respecto (reproducción de las actuales) señaló que ninguna infracción de precepto penal sustantivo cabía estimar. Puso de relieve que el acusado era la única persona que patroneaba la embarcación, que las características de dicha embarcación hacían suponer una estabilidad para el trasporte ilícito de personas y que no existía base fáctica para atribuirle una participación secundaria o pasajera en los hechos.

Lo expuesto por la Sala de apelación es correcto y merece respaldo en esta instancia. En STS 503/2014, de 18 de junio, poníamos de relieve que el subtipo atenuado (en la redacción del tipo anterior a la dada por LO 1/2015, de 30 de marzo) "atiende a atemperar la respuesta punitiva en los casos sancionados en el artículo 318 bis, a través de la ponderación de tres motivos: a) la gravedad del hecho y sus circunstancias; b) las condiciones del culpable; y c) la finalidad perseguida por éste. Por gravedad del hecho y sus circunstancias, la STS 887/2005, de 30 de junio, entiende que se alude a circunstancias diversas de las que ya se hubieran determinado la aplicación los cinco apartados anteriores. [...] en relación a la finalidad perseguida, es cierto que no constan razones humanitarias, donde la atenuación encuentra mayor acomodo, pero tampoco el lucro ponderado acreditado, debe determinar su incidencia negativa, cuando meramente se logra justificar y es por voluntaria admisión del recurrente, que hizo el transporte a cambio de 150 euros. Tan nimia cantidad, en relación con el riesgo asumido, resulta significativa sobre la necesidad o penuria que le determinaba a actuar".

Y, en cuanto a los criterios manejados respecto de la finalidad perseguida, continuaba la sentencia señalando que se consideraban de signo obstativo "utilizar un vehículo reformado para esconder al inmigrante trasportado, frente a los parámetros de signo facilitador, de ocasionalidad, penuria y falta de peligrosidad social". Y señalaba que debe existir un criterio de proporcionalidad en la comparación de la gravedad de la conducta sancionada con la afectación del bien tutelado.

Partiendo del absoluto respeto a los hechos probados, no puede estimarse la aplicación del subtipo atenuado. En el factum se refleja que el acusado se encargó, durante todo el viaje, de la conducción de la embarcación, lo que descarta la intervención de terceros y le otorga un papel protagonista en la comisión de los hechos con pleno dominio. No se refleja en ellos una situación de penuria en el acusado, ni que actuara movido por tal circunstancia o que los hechos se llevaran a cabo de forma puntual. Es más, en la fundamentación jurídica se hizo constar que el acusado reconoció que los viajeros pagaban 4.000 euros por el trasporte. Por otra parte, al contrario que en la sentencia anteriormente citada, donde únicamente se introdujo a un ciudadano de forma ilícita en territorio nacional, en el presente caso fueron quince las personas que el acusado trasportó hasta las costas almerienses, lo que pone de relieve la mayor afectación del bien jurídico tutelado, así como que no se trataba de un trasporte puntual o episódico, sino organizado.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como cuarto motivo de recurso el recurrente denuncia, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de Ley, por aplicación indebida y falta de motivación de la pena de los artículos 66 a 68 del Código Penal, y al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 14 de la Constitución Española.

1. Sostiene que ha sido condenado a cinco años de prisión sin que se haya justificado la extensión de la pena impuesta, lo que, considera, vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva. Considera que se le debería haber impuesto, en su caso, la pena de prisión de cuatro años.

2. El artículo 72 del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 15/2003, ha introducido en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre, "de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

   La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS de 29 de octubre de 2008).

3. Este motivo tampoco puede prosperar. Formulada idéntica queja en su previo recurso de apelación, el Tribunal Superior de Justicia estimó que la Audiencia Provincial había procedido a una correcta individualización de la pena, que justificó expresamente la pena impuesta y de forma que no podía calificarse como arbitraria.

   De esta forma, la Sala de apelación ratificaba el pronunciamiento de la Audiencia Provincial, que había tenido en cuenta, para la individualización de la pena: (i) que no concurrían circunstancias atenuantes ni agravantes; (ii) que el acusado trasportaba un elevado número de personas; (iii) que concurrió peligro para la vida e integridad física de estas personas; y (iv) que el acusado aumentó este peligro con sus actos de huida y maniobras evasivas. Por todo lo cual, señalaba, procedía la imposición de la pena de prisión en su mitad inferior, aunque no la impuso en el mínimo, sino que estimó que debía imponer la pena de cinco años de prisión.

   Nuevamente la decisión de ambas Salas sentenciadoras merece refrendo en esta instancia. Debe recordarse que la individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

   En este caso la pena impuesta lo ha sido en su mitad inferior, aunque no en su mínimo legal. Lo que de ningún modo puede afirmarse es que la imposición de la pena en esos términos signifique una individualización arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, ofrezca motivos bastantes para reputar la misma arbitraria o desmedida, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del tribunal de instancia sobre la individualización de la pena.

   Por dichas razones, procede la inadmisión del presente motivo de recurso conforme a lo dispuesto por los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: