STS 142/2022, 7 de Febrero de 2022

En el proceso contencioso-administrativo número 187/2014, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia el 8 de julio de 2015 cuyo fallo dice literalmente:

" DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de por la entidad ESTABANELL Y PAHISA, S.A. frente a la Orden IET/350/2014, de 7 de marzo, dictada por el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo a que las presentes actuaciones se contraen y, en consecuencia, confirmar la resolución impugnada por su conformidad a Derecho.

Con expresa imposición de costas a la parte actora.".

La Sala de instancia fundamenta la decisión de desestimar el recurso contencioso-administrativo con base en las siguientes consideraciones jurídicas:

"[...] Pues bien, la Sala ha tenido ya ocasión de dar respuesta a las alegaciones que aquí se plantean, en sustancial identidad con las planteadas en los recursos nº 183 y 186/2014, de los tramitados ante esta misma Sala y Sección a cuya fundamentación nos atenemos a continuación, tanto por razones de seguridad jurídica como del principio de igualdad en la aplicación de la ley.

Entrando en el análisis del litigio, y a pesar de que la recurrente no lo expresa en estos términos, podemos resumirlos motivos de impugnación en torno a dos ideas: (i) el incumplimiento de la Directiva 2003/54/CE, en cuanto no se justifica de manera suficiente y razonable la financiación del bono social y restringe el derecho a la competencia; (ii) la vulneración del derecho de igualdad, su arbitrariedad y la ausencia de proporcionalidad.

Hay que tener presente que la recurrente, vía impugnación directa de la Orden IET/350/2014, ancla sus quejas en la redacción del artículo 45 de la Ley 23/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, lo que excede del ámbito competencial atribuido a esta Sala, más allá de la posibilidad de plantear cuestión de inconstitucionalidad si finalmente existieran dudas sobre el acomodo del régimen legal al texto Constitucional; o resultare necesario elevar al Tribunal de Justicia cuestión prejudicial por la posible incompatibilidad con el Derecho de la Unión.

En cuanto a eventual transgresión del Derecho de la Unión, no estorba recordar, como hace el Tribunal Supremo en su sentencia de 24 de octubre de 2011 (casación 59/08, FJ 5º), que la cuestión prejudicial de interpretación del derecho de la Unión Europea no constituye una vía de recurso abierta a las partes de un litigio pendiente ante el juez nacional. Es este último, el que ha de decidir sobre la necesidad del reenvío prejudicial tomando en consideración: (a) la aplicabilidad al litigio de las disposiciones del ordenamiento jurídico de la Unión Europea; (b) la existencia de dudas sobre la exégesis de esas disposiciones, relevantes para zanjar el pleito; y (c) la imposibilidad del tribunal nacional de resolver por sí mismo dichas dudas sin poner en riesgo la uniformidad interpretativa y aplicativa del derecho comunitario (véase, por todas, la sentencia dictada por esta Sala el 7 de marzo de 2011, casación 2552/07 , FJ 5º). Los párrafos 2º y 3º del artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea distinguen la facultad de plantear cuestiones al Tribunal de Justicia, que corresponde a cualquier órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros, y la obligación de plantearla y efectuar la remisión, que se impone al " órgano jurisdiccional nacional cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de derecho interno". Ahora bien, ello no supone negar un margen de apreciación al juez que tiene la última palabra en el orden jurídico interno para determinar la " pertinencia" o para efectuar el " juicio de relevancia" de la cuestión prejudicial (STSde 11 de noviembre de 2007, casación 4590/02 , FJ 3º). El Tribunal de Justicia ha reiterado que, a efectos prejudiciales, el dueño del proceso es el juez nacional, al que le corresponde examinar su pertinencia y realizar el juicio de relevancia, precisando la medida en que la interpretación y, en su caso, la validez de una previsión de derecho comunitario, resultan determinantes para resolver el litigio [sentencias de 16 de enero de 1974, Rheinmühlen-Düsseldorf (asunto 166/73 , apartado 3); 27 de junio de 1991 , Mecanarte (asunto C - 348/89 , apartado 44); 10 de julio de 1997 , Palmisani (asunto C - 261/95 , apartado 20); 16 de diciembre de 2008 , Cartesio ( C-210/06, apartado 88); y 22 de junio de 2010, Melky y Abdeli ( C-188/10 y C-189/10 , apartado 41)].

Fieles a la doctrina expuesta, anticipamos que, tal y como ha sido regulada en el artículo 45 de la Ley 23/2003 la financiación del coste del bono social, el Legislador español ha sido respetuoso con el marco del Derecho de la Unión. Los estándares Comunitarios tienen que ver, como recordó la sentencia del Tribunal Supremo 7 de febrero de 2012, con la razonabilidad, la no arbitrariedad, la proporcionalidad, la transparencia y el posible control.

En contra de lo que ocurría con la redacción del Real Decreto-Ley 6/2009, el vigente artículo 45 de la Ley 23/2013, concretamente en su apartado 4, reproduce los criterios del Real Decreto-Ley 9/2013, de 12 de julio, que se acomodó a las exigencias impuestas por el Tribunal Supremo. Concretamente en esta última norma, se razona y explicaba con sumo detalle cual era la decisión tomada por el Gobierno en torno a la financiación. Cuando se opta porque el gasto del bono social sea sufragado por las matrices de los grupos de sociedades o, en su caso, sociedades que desarrollen simultáneamente las actividades de producción, distribución y comercialización de energía eléctrica, se puntualiza en la exposición de motivos que " [l]a imposición de esta obligación a las tales matrices permite, siquiera sea indirectamente, repartir dicha carga entre las principales actividades empresariales intervinientes en el sector eléctrico. Ciertamente, quedaría con ello excluida de tal reparto la actividad de transporte, si bien dicha excepción se considera justificada por tratase de una actividad regulada, desarrollada en régimen de monopolio legal y exclusividad, siendo así que al transportista único no le resultaría posible, a diferencia de lo que ocurre con las citadas sociedades o grupos de sociedades, recuperar del mercado el eventual coste que hubiera de asumir en dicho concepto, lo que, a la postre, vendría a neutralizar la finalidad perseguida con esta modificación.".

A la recurrente parece que le hubiera gustado que se hubiera incluido en el reparto a las empresas generadoras, sin embargo, esta no fue la soberana decisión del Gobierno, lo que no significa que sea arbitraria o injustificada. Como dijo la sentencia del Tribunal Supremo a la que ya nos hemos referido, el Gobierno puede optar por cualquiera de las soluciones que se ofrecen en el derecho comparado bien " porque sea el propio sector eléctrico el que se haga cargo de dicha prestación social o, incluso, una parte de dicho sector". Es cierto que podría haber optado por la financiación vía presupuestaria, o porque todos los implicados en el sector eléctrico contribuyeran para soportar el coste del bono social, sin embargo, la soberana y legítima decisión que el Gobierno expresó y detalló en el citado Real Decreto-Ley, y más tarde se incorporó al artículo 45 de la Ley. Esto no supone transgresión o vulneración alguna de la Directiva Comunitaria, de hecho ni tan siquiera la recurrente ha sabido residenciar su queja de manera concreta, más allá de las genéricas invocaciones a las que nos hemos referido.

La obligación de servicio público y su forma de sufragarse han sido definidas de manera clara y transparente, y por ello controlable. A fin de que la asunción del coste fuera proporcional y equitativo, se ha calculado el porcentaje que, en el caso concreto de la actora, se cifró por la Orden IET/350/2014 en 0,014584 en función de una cuantía calculada tanto en el número de suministros conectados a las redes de distribución como en el número de clientes a los que suministra la actividad de comercialización. Para mayor garantía y asegurar el público conocimiento y posterior control, se establece que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, calcularán anualmente, sin perjuicio de su ulterior aprobación por el Ministro de Industria, Energía y Turismo, los porcentajes de reparto aplicables y darán publicidad a la información que empleó para los cálculos.

Todo lo expuesto aparece con una meridiana claridad descrito en el régimen legal, a pesar de que la demanda pasa por alto estos extremos.

Añadir, en cuanto a la exclusión que la Ley hace de las empresas generadoras, además de ser, como hemos dicho, una posibilidad en la elección de financiación por la que ha optado legítimamente el Legislador, es probable que el régimen primado de ciertas fuentes de generación de la energía eléctrica podría dificultar los sistemas de cálculo para financiar el bono social, haciendo difícil que fuera fiel a la transparencia, proporcionalidad, no arbitrariedad y control exigidos.

Por último y pesar de que la recurrente lo manifiesta al final de su escrito de demanda, abordaremos en este fundamento la queja relativa a la restricción al acceso en igualdad de condiciones con las demás entidades. Sostiene que al contemplarse la aplicación del bono social con carácter exclusivo por las empresas comercializadoras de referencia, coincidentes con las cinco grandes del sector eléctrico en España, los consumidores optaran por estas compañías, privando al resto de comercializadores de acceder a estos clientes.

La actora no lleva a cabo un fiel análisis de lo que el bono social significa, de ser así hubiera caído en la cuenta de que realmente, tanto en la prestación del servicio como, especialmente, en su gestión, información y documentación, el bono social supone un mayor el coste para las entidades obligadas a prestarlo. Basta, para comprobar esta afirmación, con un somero examen de las condiciones que se recogen, en el Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo, por el que se establece la metodología de cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor de energía eléctrica y su régimen jurídico de contratación (BOE 29 de marzo). En definitiva, el bono social puede llegar a suponer una carga más que una ventaja para las empresas del sector, por lo que, difícilmente, esta restricción en el acceso a la competencia denunciado por la actora tiene lugar sin otras comprobaciones o concretas pruebas, extremos que no han tenido lugar en el presente recurso.

[...] El segundo bloque de motivos por los que se impugna la Orden, tienen que ver con el respeto a los principios y derechos constitucionales, a la igualdad, a la proporcionalidad, a la no arbitrariedad y a la aplicación de medidas a las empresas afectadas que no vayan en contra de las políticas sociales.

Debemos tener presente que la valoración que hace el juez interno cuando analiza la adecuación de una ley a la Constitución o al Derecho de la Unión, no está regida por los mismos parámetros. Con los matices que permite lo dicho por el Tribunal Supremo en su sentencia de 12 de abril de 2012 (casación 5216/06), no existe una presunción de "comunitariedad" del derecho interno frente al Derecho Comunitario. Por el contrario, resulta indiscutida la consabida presunción de constitucionalidad de las Leyes que emanan de nuestras Cortes Generales, proclamada en reiteradísimas ocasiones por nuestro Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias 32/1981, de 28 de julio de 1981, FJ 6º; 13/1992, de 6 de febrero, FJ 14º, y 242/2004, de 16 de diciembre, FJ 4º, entre otras). Esta presunción de constitucionalidad de las normas con rango de ley no puede desvirtuarse sin un mínimo de argumentación y no caben impugnaciones globales y carentes de una razón suficientemente desarrollada (por todas, STC 43/1996, de 14 de marzo, FJ 5º).

Observamos que en el escrito de demanda, lo que realmente expresa la recurrente es una disconformidad con el régimen jurídico escogido por el Legislador para regular la financiación del bono social. No puntualiza los parámetros comparativos en los que sustenta la denunciada desigualdad, ni en qué términos se produce la supuesta arbitrariedad o trato discriminatorio, más allá de genéricas afirmaciones.

La igualdad y su carácter relacional exige, por un lado que, como consecuencia de la medida normativa cuestionada, se haya introducido directa o indirectamente una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas, ( STC 181/2000, de 29 de junio, FJ 10º); y por otro, que las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean, efectivamente, homogéneas o equiparables, es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso ( SsTC 148/1986, de 25 de noviembre, FJ 6º; 29/1987, de 6 de marzo, FJ 5º; y 1/2001, de 15 de enero, FJ 3º). En el caso de diferencias normativas habrán de mostrar, (i) un fin discernible y legítimo;(ii) tendrán que articularse en términos no inconsistentes con tal finalidad; y por último, (iii) no deberán incurrir en desproporciones manifiestas a la hora de atribuir a los diferentes grupos y categorías derechos, obligaciones o cualesquiera otras situaciones jurídicas subjetivas ( SsTC 222/1992, de 11 de diciembre, FJ 6º; 155/1998, de 13 de julio, FJ 3º y 180/2001, de 17 de septiembre, FJ 3º; todas citadas por la STC 59/2008, de 14 de mayo, FJ 5º).

En el presente caso, de entre las empresas incluidas la recurrente no ha sido capaz de fijar los elementos discriminatorios, más allá de las referencias que hace a la exclusión de las empresas generadoras y de transporte, cuestiones que ya han sido abordadas en el anterior fundamento. Entre las mismas características, la ponderación de los porcentajes excluye cualquier posible vulneración de la igualdad que se reclama.

En cuanto a la arbitrariedad del legislador, tiene que acreditarse plenamente y sin asomo de duda y debe consistir en graves vicios de discriminación o irrazonabilidad de la norma ( SsTC 66/1985, 108/1986 y 65/1990). El 45 de la Ley 23/2003, que integró en parte la redacción anticipada por el Real Decreto-Ley 9/2013, de 12 de julio, da buena y cumplida explicación de las razones del régimen jurídico cuestionado. No conviene olvidar que, más allá de lo constitucionalmente exigible, al Legislador no se le pueden imponer los mismos estándares de motivación que a la Administración, en los términos del artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (BOE 27 de noviembre).".

Contra la referida sentencia preparó la representación procesal de la mercantil ESTABANELL Y PAHISA, S.A. recurso de casación, que la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de 21 de septiembre de 2015 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la procuradora doña Cecilia Díaz-Caneja Rodríguez, en representación de la mercantil ESTABANELL Y PAHISA, S.A. recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 6 de noviembre de 2015, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó SOLICITANDO:

"tenga por presentado este escrito, junto con la escritura de poderes que se acompaña, y me tenga por comparecida y parte en la representación acreditada, y en virtud del mismo tenga por interpuesto RECURSO DE CASACIÓN contra la Sentencia de la Sala Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, dictada en fecha 8 de julio de 2015, dentro de autos de recurso contencioso 187/2014, por la que se resuelve desestimar el recurso formulado en la instancia y, previos los trámites oportunos dicte Sentencia por la que estimando en su integridad el recurso contencioso-administrativo formulado en la instancia, case y dicte nueva Sentencia declarando:

1. En estimación del primer motivo casacional, al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley Jurisdiccional, estime las pretensiones de esta parte, declarando la vulneración del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 14 Constitución Española, y en el artículo 3 de la Directiva 2009/72/CE, así como del artículo 9.3 CE, y jurisprudencia aplicable, en la medida que el mecanismo de configuración y financiación del bono social establecido en el artículo 45 LSE y en la Orden IET/350/2014, de 7 de marzo, es discriminatorio y arbitrario y no garantiza el acceso, en igualdad de condiciones, a los consumidores.

   Motivo al amparo de:

   1. Motivo de casación fundado en la vulneración del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley ( artículo 14-de la Constitución Española ), y del artículo 3 de la Directiva 2009/72/CE , en relación con los requisitos que deben concurrir en la imposición de obligaciones de servicio público, en virtud de la errónea aplicación e interpretación de la sentencia TS de 7 de febrero de 2012 (recurso 419/2010).

   2. Motivo de casación fundado en la vulneración del criterio establecido por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en cuanto al principio general de igualdad de trato ( Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de junio de 2006 (Asunto C-313/04), la de 16 de diciembre de 2008 (Asunto C-127/07) y la de 23 de marzo de 2006 (Asunto C535/03).

   3. Motivo de casación fundado en la infracción de la jurisprudencia dictada por el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo en relación con el principio de igualdad: el criterio de la diferenciación basada en causas "objetivas y razonables" ( STC de 10 de noviembre de 1981 , STC 20/1985 y STC 8/1986, de 16 de mayo y STS de 23 de mayo de 2014 (Recurso 415/2012 ), STS de 30 de diciembre de 2013 (Recurso 403/2012 ), y STS de 22 de Octubre de 2013 (Recurso 389/2012 ).

2. En estimación del segundo motivo casacional, al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley de la Jurisdicción, declare la vulneración del artículo 24.1 CE relativo a la tutela judicial efectiva, y asimismo del artículo 218 LEC , declarando doctrina jurisprudencial sobre motivación de la sentencia, en su vertiente de incongruencia omisiva.

   Motivo al amparo de:

   1. Motivo de casación fundado en la falta de motivación suficiente de la Sentencia recurrida por incongruencia omisiva: Inexistente análisis de proporcionalidad en relación con la obligación de financiación del bono social impuesta tanto a los grandes grupos empresariales del sector eléctrico -grupos dominantes- como a las empresas distribuidoras de ámbito local.

   2. Motivo de casación fundado en la falta de razonamiento jurídico de la Sentencia recurrida por la utilización de argumentos no fundados en Derecho: Indebida realización de valoraciones subjetivas por parte del Juzgador de Instancia en relación con (1) el derecho de acceso de las empresas eléctricas de la Unión Europea, en igualdad de condiciones, a los consumidores nacionales, y (11) la justificación de la exclusión de la cuota de generación en el cálculo del porcentaje de financiación.

3. En estimación del tercer motivo casacional, al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley Jurisdiccional, declare la infracción del artículo 218 LEC , ( artículo 632 de la anterior LEC), relativo a la regla de la sana crítica en la valoración de la prueba, al no tener en cuenta el Juzgador de instancia la capacidad -potencia- de las centrales de producción, a los efectos del cálculo del porcentaje de financiación del bono social.

4. Consecuentemente a todo lo anterior, y en estimación del presente Recurso de Casación, reconozca el derecho de la recurrente a la restitución de lo indebidamente pagado en concepto de bono social a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, con los intereses legales correspondientes desde la fecha de su respectivo pago.

5. Y todo ello, en cualquier caso, en aplicación de lo previsto en el art. 95.3 de la Ley de la Jurisdicción, sin imposición de las costas de esta casación y con imposición de las de la instancia a la Administración demandada en su integridad.

   Por Otrosí manifiesta que no interesa a esta parte la celebración de vista en el presente proceso.".

Por providencia de 22 de enero de 2016 se admite el recurso de casación.

Por diligencia de ordenación de 5 de febrero de 2016, se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO) a fin de que, en el plazo de treinta días, pudiera oponerse al recurso, lo que efectuó el Abogado del Estado en escrito presentado el 16 de marzo de 2016, en el que tras efectuar las manifestaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

"que, habiendo por presentado este escrito y copias en tiempo y forma legales, se sirva admitirlo, tenga por formalizada OPOSICIÓN frente al recurso de casación y lo resuelva por sentencia que lo DESESTIME y CONFIRME la sentencia recurrida IMPONIENDO LAS COSTAS causadas en el mismo a la parte recurrente.".

La procuradora doña Cecilia Díaz-Caneja Rodríguez, en representación de la mercantil ELECTRA DEL MAESTRAZGO, S.A. presentó escrito el 22 de julio de 2016, al que acompaña documentación, y en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

"Que, teniendo por presentado este escrito junto con los documentos en él acompañados, se sirva admitirlo, y de conformidad con las observaciones efectuadas en el mismo, en el caso de que se considere oportuno evitar un pronunciamiento en este recurso contradictorio o incompatible con la futura decisión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se acuerde la suspensión del presente Recurso de Casación hasta que se produzca la referida decisión.".

Por diligencia de ordenación de 7 de septiembre de 2016, se acordó entregar copia del escrito presentado por la representación procesal de la mercantil Estabanell y Pahisa, S.A. al Abogado del Estado para que en el plazo de cinco días alegue lo que a su derecho convenga, lo que efectuó en escrito presentado el 13 de septiembre de 2016, en el que tras efectuar las manifestaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

"que, habiendo por presentado este escrito y sus copias, se sirva admitirlo, tenga por formuladas las anteriores alegaciones.".

Por providencia de 10 de noviembre de 2016, se acordó "no procede la suspensión del presente recurso al haberse dictado por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo Sentencia de fecha 24 de octubre de 2016, en el recurso contencioso-administrativo nº 1/961/2014, que declara inaplicable el art. 45.4 de la Ley 24/2013 de 26 de diciembre, por contravenir el Derecho de la Unión Europea".

Por providencia de 30 de noviembre de 2016, se acordó dar traslado a las partes por cinco días, de las sentencias dictadas por esta Sala el 24 de octubre de 2016 (recursos 960/2014 y 961/2014), de 25 de octubre de 2016 ( recurso 16/2015) y 2 de noviembre de 2016 (recurso 11/2015), para alegaciones sobre la posible incidencia que pudieran tener en el presente recurso, evacuándose dicho trámite con el siguiente resultado:

1. - El Abogado del Estado, en escrito presentado el 9 de diciembre de 2016, efectuó las manifestaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

   "que, habiendo por presentado este escrito y sus copias, se sirva admitirlo, tenga por formuladas las anteriores alegaciones y en su día dicte sentencia desestimatoria en este recurso de casación.".

2. - La procuradora doña Cecilia Díaz-Caneja Rodríguez, en representación de la mercantil ESTABANELL Y PAHISA, S.A. presentó escrito el 12 de diciembre de 2016, en el que tras efectuar, asimismo, las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

   "Que, teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo, tenga por cumplimentado el trámite conferido mediante Providencia de 30 de noviembre de 2016 y, de conformidad con las alegaciones efectuadas en el mismo, se case la Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 8 de julio de 2015 a favor de ESTABANELL Y PAHISA, S.A., anulándose la referida resolución y estimándose el recurso contencioso-administrativo núm. 187/2014, declarando expresamente:

   - La inaplicación del artículo 45.4 de la Ley 24/2013 , por vulneración de lo dispuesto en el artículo 3 de la Directiva 2009/72/CE''.

   - La ilegalidad y consiguiente inaplicación de la ''Orden IET/350/2014, de 7 de marzo por la que se fijan los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social correspondiente a 2014''

   - Se reconozca el derecho de ESTABANELL Y PAHISA, S.A. a ser indemnizada por todas las cantidades abonadas en concepto de Bono Social, como consecuencia de la declaración de inaplicación del artículo 45.4 LSE, de manera que se reintegren a esta parte todas las cantidades que haya abonado en concepto de aportaciones del bono social, que se determinarán en ejecución de Sentencia, más los intereses legales correspondientes computados desde fecha en que se hizo el pago hasta la fecha de su reintegro..".

Por providencia de 18 de septiembre de 2017, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 30 de noviembre de 2017, fecha en que tuvo lugar el acto, y se dicto sentencia con fecha 30 de noviembre de 2017.

La Abogacía del Estado promovió incidente de nulidad en el escrito presentado el 5 de enero de 2018, resuelto por auto de 1 de febrero de 2018 cuya parte dispositiva acuerda:

. Primero.- Desestimar el incidente de nulidad de actuaciones promovido por el Abogado del Estado contra la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2017(recurso de casación nº 3127/2015), dictada en el recurso de casación número 3127/2015.

Segundo.- Efectuar expresa imposición de las costas causadas a la parte promovente del incidente de nulidad de actuaciones en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía.

Por diligencia de Ordenación de 29 de mayo de 2019 se une y se acusa recibo del testimonio de la sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de mayo de 2019 (recurso de amparo nº 1543-2018) en la que se resuelve el recurso de amparo interpuesto por la Administración General del Estado contra la Sentencia de esta Sala de 30 de noviembre de 2017 y ulterior auto de 1 de febrero de 2018. Dándose traslado de dicha sentencia a las partes un plazo de DIEZ DÍAS para que puedan formular alegaciones sobre las actuaciones que procedan a la vista de lo resuelto por el Tribunal Constitucional.

El Sr. Abogado del Estado, presento escrito el 11 de junio de 2019 en el que alego cuanto estimo pertinente a su derecho y termino suplicando a la Sala:

SE SOLICITA, se sirva admitir este escrito presentado en forma y soporte electrónicos, para resolver dando cumplimiento a la sentencia constitucional en sus propios términos, con restablecimien-to del derecho fundamental vulnerado a esta parte, lo que exige que ese Alto Tribunal procede a plantear cuestión prejudicial ante el Tri-bunal de Justicia de la Unión Europea sobre la compatibilidad del artícu-lo 45.4 LSE en versión vigente a la fecha de este proceso y su desarrollo reglamentario con el artículo 3.2 de la Directiva 2009/72/CE.

La representación de la mercantil ESTABANELL Y PAHISA S.A., evacuo el tramite conferido por escrito de 14 de junio de 2019 y lo concluyó con el siguiente suplico:

« SUPLICO A LA SALA, que habiendo por presentado este escrito, lo admita y tenga por cumplimentado el trámite otorgado mediante Diligencia de Ordenación de fecha 29 de mayo de 2019 y, en sus méritos, previos los trámites oportunos, estime el presente recurso contenciosoadministrativo de conformidad con la fundamentación esgrimida en su día en la Sentencia núm. 1889/2017 respetando el pronunciamiento del Tribunal Constitucional en otorgación del amparo interesado de contrario y, subsidiariamente, para el caso que así lo considere necesario, plantee cuestión prejudicial ante el TJUE.›

La Sala dicta providencia el 18 de julio de 2019 en la que vista la conexión existente y la sustancial coincidencia en los términos de la controversia, quede en suspenso la tramitación del presente procedimiento hasta que se resuelva la cuestión prejudicial planteada por esta Sala ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea mediante auto de 9 de julio de 2019 dictado en el recurso contencioso-administrativo 1/960/14, y tráigase su testimonio.

.- Por diligencia de ordenación de 25 de octubre de 20121, se acuerda que habiéndose dictado Sentencia por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la prejudicialidad que originó la suspensión del trámite de las presentes actuaciones, se levanta la suspensión que venía acordada y en su consecuencia únase copia de la Sentencia y dese traslado de la misma a las partes por plazo común de DIEZ DÍAS a fin de que puedan realizar las alegaciones que consideren oportunas.

En dicho tramite las partes mediante escrito formularon sus respectivas alegaciones y cada una de ellas lo concluyeron con los siguientes suplicos:

El abogado del estado, lo concluyó:

SE SOLICITA, que, habiendo por presentado este escrito en soporte y forma electrónica, se sirva admitirlo, con sus alegaciones, para resolver este proceso en la forma solicitada al contestar la demanda

La representación procesal de la entidad ESTEBANELL Y PAHISA, S.A. lo cocluyó:

SUPLICO que, teniendo por presentado este escrito junto con sus copias, se sirva admitirlo y se tengan por formuladas las alegaciones en el recurso de casación 3127/2015, y que previos los trámites legales, se dicte nueva sentencia por la que case la sentencia dictada por la Sala Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, dictada en fecha 8 de julio de 2015, por la que se desestimaba el recurso formulado en la instancia y, previos los trámites oportunos dicte Sentencia por la que estimando en su integridad el recurso contencioso-administrativo formulado en dicha instancia, dicte nueva Sentencia declarando la estimación íntegra de los pedimentos formulados en nuestro escrito inicial de demanda que damos en las presentes alegaciones por reproducidos íntegramente

Quedaron de nuevo las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, por providencia de 12 de enero de 2022 se designo Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat y se señala este recurso para votación y fallo el día 1 de febrero de 2022, fecha en que tuvo lugar el acto.

Sobre el objeto y el planteamiento del recurso de casación: El asunto litigioso relativo a la impugnación de la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 8 de juLio de 2015 .

El recurso de casación que enjuiciamos se interpuso por la representación procesal de la mercantil ESTABANELL Y PAHISA S.A. contra la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 8 de julio de 2015, que desestimó el recurso contencioso-administrativo formulado contra la Orden IET/350/2014, de 7 de marzo, por la que se fijan los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social correspondientes a 2014.

El recurso de casación se articula en la formulación de tres motivos de casación. El primer y el tercer motivo de casación se fundan al amparo del artículo 88.1 d) de la ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. El segundo motivo se fundamenta al amparo del artículo 88.1 c) del citado texto legal, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia.

En el desarrollo argumental del primer motivo de casación se aduce que la sentencia de instancia ha vulnerado el derecho a la igualdad en la aplicación de la Ley, garantizado por el artículo 14 de la Constitución española, así como el artículo 3 de la Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE, en relación con los requisitos que deben concurrir en la imposición de obligaciones de servicio público.

El segundo motivo de casación denuncia la vulneración del artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 24 de la Constitución, por falta de motivación de la sentencia en su vertiente de incongruencia omisiva.

En el desarrollo de este motivo se aduce que la sentencia impugnada no contiene un análisis de proporcionalidad, en relación con la obligación de financiación del bono social impuesta tanto a los grandes grupos empresariales del sector eléctrico como a las empresas distribuidoras de ámbito local.

El tercer motivo de casación se sustenta en la vulneración de la regla de la sana crítica en la valoración de la prueba, que prevé el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con lo dispuesto en los artículos 9.3 y 24 de la Constitución.

En el desarrollo de este motivo de casación se aduce que la apreciación de la valoración de la prueba es arbitraria e irrazonable al no tener en cuenta debidamente la configuración del grupo societario al que se impone la obligación de soportar el bono social ni la cuota de generación de la sociedad productora.

Sobre el primer motivo de casación fundado en la infracción del artículo 3.2 de la Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009 .

El primer motivo de casación, formulado al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que examinamos prioritariamente, en el extremo fundado en la infracción del artículo 3 de la Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE, en relación con los requisitos que deben concurrir en la imposición de obligaciones de servicio público, debe ser estimado, en consonancia con lo resuelto por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en la sentencia de 16 de diciembre de 2021 (RCA 960/2014), en que hemos declarado que es inaplicable el régimen de financiación del bono social establecido en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, por resultar incompatible con la Directiva 2009/72/CE acogiendo los criterios expuestos por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 14 de octubre de 2021 (Asunto C-683/19) resolviendo la cuestión prejudicial planteada por este Tribunal Supremo.

Al respecto, cabe reseñar el contenido de la fundamentación jurídica de la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2021 (RCA 960/2014), en que dijimos:

"Así las cosas, difícilmente cabe sostener que el régimen de financiación del bono social establecido en la norma permita repartir dicha carga "entre las principales actividades empresariales intervinientes en el sector eléctrico", cuando, al mismo tiempo, se exonera a otras entidades o grupos empresariales que acaso ocupen una posición comparativamente mucho más relevante por su volumen de negocios a escala nacional, aunque no desarrollen su actividad más que en uno o dos sectores de actividad del sector eléctrico.

La Abogacía del Estado aduce que la verdadera razón de ser del sistema adoptado no reside en la supuesta capacidad y solvencia de las empresas integradas sino que el factor determinante viene dado por "...la propia integración vertical, en tanto que permite la imposición de la carga a aquéllas empresas que, desarrollando la actividad de comercialización, directamente relacionada con el objeto de la medida, se encuentran por virtud de dicha condición verticalmente integrada en mejor condición para neutralizar y minimizar su impacto"; lo que vendría propiciado -explica el representante procesal de la Administración- porque el grupo empresarial que realiza de manera simultánea diversas actividades en el sector de la electricidad cuenta con un conocimiento más profundo del sector, tiene ciertas economías de escala, cuenta con la posibilidad de contratos intra-grupo que moderen el impacto de las fluctuaciones de precios, etc.

Tales explicaciones, aunque razonadas, resultan sin embargo insuficientes. De un lado, no están presentes en la exposición de motivos del Real Decreto-ley 9/2013, que antes hemos reseñado, sino que han sido ofrecidas a posteriori por el representante procesal de la Administración, en su contestación a la demanda. Por otra parte, el propio Abogado del Estado admite en su escrito (página 45 de la contestación a la demanda, folio 313 de las actuaciones) que la integración de dos de las actividades, comercialización-generación, propicia esas sinergias y economías de escala a las que se acaba de aludir; y sin embargo, el régimen establecido no impone la financiación del bono social a las entidades o grupos empresariales que desarrollen simultáneamente esas dos actividades, comercialización y generación, sino únicamente cuando desarrollen también la actividad de distribución.

En fin, no son trasladables a este caso, por más que así lo pretenda el representante procesal de la Administración, las consideraciones que expuso el Pleno de esta Sala en sendas sentencias de 18 de noviembre de 2013 (recursos de casación 843/2013 y 848/2013) a propósito de la obligación impuesta a determinadas empresas eléctricas de financiar del déficit de tarifa. No consideramos necesario profundizar más en este punto, pues ya las propias sentencia del Pleno de la Sala se encargan de destacar las diferencias entre la obligación de financiar el déficit de tarifa, cuestión que allí se examinaba, y la controversia resuelta en la sentencia de esta Sección Tercera de 7 de febrero de 2012 relativa al régimen de financiación del bono social; no sólo porque la obligación de financiar el déficit de tarifa se impusiese como un adelanto a título de préstamo, con el consiguiente derecho a su devolución con intereses, lo que no sucede con la financiación el bono social, sino también, y muy señaladamente, porque la de financiar el bono social es una obligación se servicio público prevista en la normativa comunitaria (entonces la Directiva 2003/54/CE, ahora la Directiva 2009/72/CE), por lo que con relación a ella existe un parámetro europeo de enjuiciamiento que no existía en relación con la obligación de financiar del déficit de tarifa, al no estar prevista esta medida en ninguna norma europea que pudiese erigirse en parámetro de la legalidad del derecho interno.

En definitiva, no queda debidamente justificado en las normas que estamos examinando -tampoco en las explicaciones ofrecidas por la Administración del Estado en el curso de este proceso- que la financiación del bono social se haga recaer sobre determinados agentes del sistema eléctrico, algunos de ellos con muy escaso peso específico en el conjunto del sector, eximiendo en cambio de dicha carga a otras entidades o grupos empresariales que pueden estar en mejores condiciones para asumir aquel coste, sea por su volumen de negocios, por su importancia relativa en alguno de los sectores de actividad o porque desarrollan simultáneamente y de forma integrada dos de aquellas actividades.

[...]

Ya hemos dejado señalado (véase antecedente decimocuarto) que esta Sala del Tribunal Supremo dictó sentencia nº 2279/2016 con fecha 24 de octubre de 2016 en la que, estimando este mismo recurso contencioso-administrativo nº 960/2014 que ahora nos ocupa, se declara inaplicable el régimen de financiación del bono social establecido en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, por resultar incompatible con la Directiva 2009/72/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE. Y, como consecuencia, la sentencia también declaró inaplicables y nulos los artículos 2 y 3 del Real Decreto 968/2014, de 21 de noviembre, que desarrollan lo dispuesto en el citado artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre.

De la fundamentación jurídica de aquella sentencia de 24 de octubre de 2016 interesa destacar ahora los siguientes puntos:

1. El bono social se configura desde su origen como una prestación con un marcado carácter social (obligación de servicio público) destinada a proteger a determinados consumidores de electricidad acogidos a la tarifa de último recurso que tuvieran unas determinadas características sociales, de consumo y poder adquisitivo, en relación con el coste de la energía eléctrica de su vivienda habitual.

2. El artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, establece que el bono social "...será asumido por las matrices de los grupos de sociedades o, en su caso, sociedades que desarrollen simultáneamente las actividades de producción, distribución y comercialización de energía eléctrica". El mismo artículo 45 establece a continuación la forma en que se calcula el porcentaje de reparto de las cantidades a financiar por cada grupo empresarial.

3. El núcleo del proceso consiste en dilucidar si esa regulación de la financiación del bono social contenida en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013, desarrollada en los artículos 2 y 3 del Real Decreto 968/2014, es respetuosa con la determinación contenida en el artículo 3.2 de la Directiva 2009/72/CE, en cuya virtud las obligaciones de servicio público -entre las que, como hemos visto, se encuadra el bono social- "... deberán definirse claramente, ser transparentes, no discriminatorias y controlables, y garantizar a las empresas eléctricas de la Comunidad el acceso, en igualdad de condiciones, a los consumidores nacionales».

4. En la sentencia nº 2279/2016 de 24 de octubre, esta Sala del Tribunal Supremo consideró que «...no queda debidamente justificado en las normas que estamos examinando -tampoco en las explicaciones ofrecidas por la Administración del Estado en el curso de este proceso- que la financiación del bono social se haga recaer sobre determinados agentes del sistema eléctrico, algunos de ellos con muy escaso peso específico en el conjunto del sector, eximiendo en cambio de dicha carga a otras entidades o grupos empresariales que pueden estar en mejores condiciones para asumir aquel coste, sea por su volumen de negocios, por su importancia relativa en alguno de los sectores de actividad o porque desarrollan simultáneamente y de forma integrada dos de aquellas actividades». Y, en relación con el alegato de la demandante sobre vulneración del principio de proporcionalidad, la sentencia señala «...que la obligación de financiación del bono social no se establece con carácter excepcional, ni con un alcance temporal limitado, sino de forma indefinida y sin retorno ni medida compensatoria alguna» (fundamento jurídico octavo).

   Por ello la sentencia terminó concluyendo que el régimen de financiación del bono social establecido en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, desarrollado luego en los artículos 2 y 3 del Real Decreto 968/2014, de 21 de noviembre, no resulta compatible con la exigencia establecida en artículo 3.2 de la Directiva 2009/72/CE.

5. La señalada contradicción de la norma legal y de la disposición reglamentaria directamente impugnada con la Directiva 2009/72/CE obligaría, en principio, a plantear una cuestión prejudicial de interpretación ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de conformidad con lo previsto en el artículo 267 del TFUE. Sin embargo, la sentencia invocaba la doctrina del TJUE sobre el "acto claro" - STJCE de 6 de octubre de 1982, asunto Cilfit, 283/81- y el "acto aclarado" -SsTJCE de 27 de marzo de 1963, asuntos Da Costa y acumulados, 28 a 30/62; de 19 de noviembre de 19991, asunto Francovich y Bonifaci, C-6 y 9/90; y de 19 de enero de 2010, asunto Kücükdeveci, C-555/07).

   Este Tribunal Supremo consideró aplicable en este caso la denominada "doctrina del acto aclarado" a la vista de la jurisprudencia sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 20 de abril de 2010 (asunto C- 265/08, Federulity) y, muy en particular, en su sentencia de 7 de septiembre de 2016 (Asunto C121/15, Anode). Y ello por entender que esta STJUE de 7 de septiembre de 2016 (asunto C-121/15) lleva a cabo una interpretación del artículo 3.2 de la Directiva 2009/73/CE, sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural, que resulta enteramente trasladable al caso que nos ocupa, al ser plenamente coincidente el contenido de ese artículo 3.2 de la Directiva 2009/73/CE, que la sentencia interpreta, con lo dispuesto en el artículo 3.2 de la Directiva 2009/72/CE, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE.

   Dada la coincidencia de lo dispuesto en el artículo 3.2 de ambas directivas, las consideraciones que expone la STJUE de 7 de septiembre de 2016 en relación con la intervención estatal en los precios del gas son plenamente trasladables al sector eléctrico que aquí nos ocupa, tanto las referidas a la necesaria observancia del principio de proporcionalidad como las relativas a la exigencia de que las obligaciones de servicio público sean claramente definidas, trasparentes, no discriminatorias y controlables.

6. Por todo ello terminábamos concluyendo en nuestra sentencia nº 2279/2016, de 24 de octubre que, aun tratándose de una norma de rango legal, procedía inaplicar el derecho interno en virtud del principio de primacía del derecho comunitario, plasmado en las SsTJUE de 15 de julio de 1964 (asuntos Costa/ENEL), 17 de diciembre de 1979 (asunto Internationale Handelsgesellschaft) y 9 de marzo de 1978 (asunto Simmenthal). Sin olvidar que la primacía del derecho comunitario abarca no solo el tenor literal de la norma comunitaria sino la interpretación que de la misma haya realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, pues dicha interpretación prevalece sobre cualquiera otra que pueda reconocerse a las normas nacionales destinadas a desarrollar una directiva.

   Ahora bien, en el antecedente decimoquinto quedó señalado que la representación procesal de la Administración del Estado interpuso contra la sentencia de 24 de octubre de 2016 recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional (recurso de amparo nº 593/2017). Y, como allí vimos, el recurso de amparo fue estimado por sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional STC 37/2019, de 26 de marzo de 2019 en la que se acuerda: 1/ Declarar vulnerado el derecho a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 CE). 2/ Restablecerla en la integridad de su derecho y, a tal fin, anular la sentencia de 24 de octubre de 2016, de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y el auto de 14 de diciembre de 2016, de la misma Sala y Sección, por el que se desestimó el incidente de nulidad de actuaciones promovido frente a la referida sentencia. 3/ Retrotraer las actuaciones al momento anterior al de dictar sentencia, para que el indicado órgano judicial dicte nueva resolución que sea respetuosa con el derecho fundamental vulnerado.

   A raíz de ese pronunciamiento del Tribunal Constitucional, esta Sala del Tribunal Supremo, mediante auto de 10 de julio de 2019, acordó plantear ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea la cuestión prejudicial que hemos dejado reseñada en el antecedente decimoctavo. Y, en fin, como hemos visto en el antecedente decimonoveno, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dio respuesta a la cuestión prejudicial mediante STJUE de 14 de octubre de 2021 (asunto C- 683/19), que, claro es, constituye referencia inexcusable para la resolución del presente recurso.

   [...]

   Como hemos visto, en nuestra sentencia nº 2279/2016, de 24 de octubre, luego anulada por el Tribunal Constitucional, terminábamos concluyendo que el régimen de financiación del bono social establecido en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, desarrollado luego en los artículos 2 y 3 del Real Decreto 968/2014, de 21 de noviembre, no resulta compatible con la exigencia establecida en artículo 3.2 de la Directiva 2009/72/CE. Y para alcanzar esa conclusión no consideramos necesario entonces plantear una cuestión prejudicial de interpretación ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

   Como ya sabemos, la citada sentencia de esta Sala de 24 de octubre de 2016 fue anulada por la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional STC 37/2019, de 26 de marzo de 2019, a la que ya nos hemos referido por entender insuficientes nuestros razonamientos sobre la aplicación de la doctrina del acto claro. Sin embargo, las apreciaciones y conclusiones que expusimos en aquella sentencia de 2016 han quedado confirmadas por la STJUE de 14 de octubre de 2021 (asunto C-683/19) en un doble aspecto.

   De un lado, queda plenamente corroborada nuestra apreciación sobre la identidad sustancial de lo dispuesto en el artículo 3.2 de la Directiva 2009/73/CE, sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural, con lo establecido en el artículo 3.2 de la Directiva 2009/72/CE, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad, y la consiguiente posibilidad de trasladar a esta Directiva la jurisprudencia referida a aquélla. Sobre esta cuestión la STJUE de 14 de octubre de 2019, de una manera escueta pero tajante, señala en su apartado 43:

   (...) 43 A este respecto, procede señalar con carácter preliminar que, dado que el artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2009/72 y el artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2009/73 son básicamente idénticos y estas dos Directivas tienen como objetivo principal, como indica la Comisión Europea, armonizar el marco jurídico de los respectivos sectores económicos regulados a fin de garantizar un mercado interior plenamente abierto y competitivo, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa a esta última disposición es aplicable al citado artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2009/72

   .

   De otra parte, la STJUE de 14 de octubre de 2021 viene asimismo a confirmar la conclusión que alcanzábamos nuestra sentencia de 24 de octubre de 2016 de que el régimen de financiación del bono social establecido en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, desarrollado luego en los artículos 2 y 3 del Real Decreto 968/2014, de 21 de noviembre, no resulta compatible con la exigencia establecida en artículo 3.2 de la Directiva 2009/72/CE. En este punto, la sentencia del Tribunal de Justicia (apartados 52 y 53) se pronuncia con claridad:

   (...) 52 En estas circunstancias, si, como indica el Gobierno español, el régimen de financiación del bono social tiene como resultado hacer recaer más del 99 % del coste de dicho bono en los cinco operadores más importantes del mercado español de la electricidad, lo cierto es que el criterio elegido por el legislador nacional para distinguir entre las sociedades que deben asumir, en mayor o menor grado, ese coste y aquellas que quedan totalmente eximidas de hacerlo conduce a una diferencia de trato entre las distintas sociedades que operan en ese mercado que no está justificada de manera objetiva.

   53 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la primera cuestión prejudicial que el artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2009/72 debe interpretarse en el sentido de que se opone a que el coste de una obligación de servicio público, consistente en suministrar electricidad a tarifa reducida a determinados consumidores vulnerables, se haga recaer únicamente en las matrices de los grupos de sociedades o, en su caso, sociedades que desarrollen simultáneamente las actividades de producción, distribución y comercialización de energía eléctrica, ya que este criterio, elegido por el legislador nacional para distinguir entre las sociedades que deben asumir ese coste y aquellas que quedan totalmente eximidas de hacerlo, conduce a una diferencia de trato entre las distintas sociedades que operan en ese mercado que no está justificada de manera objetiva

   .

   Por ello, volvemos a donde ya estuvimos; y sin necesidad de abundar en razonamientos adicionales, no queda sino reiterar ahora, cinco años más tarde, los mismos pronunciamientos que ya hicimos de nuestra sentencia nº 2279/2016, de 24 de octubre: que el régimen de financiación del bono social establecido en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, debe ser declarado inaplicable por resultar incompatible con la exigencia establecida en artículo 3.2 de la Directiva 2009/72/CE, que establece que las obligaciones de servicio público " deberán definirse claramente, ser transparentes, no discriminatorias y controlables, y garantizar a las empresas eléctricas de la Comunidad el acceso, en igualdad de condiciones, a los consumidores nacionales"; y, como consecuencia de lo anterior, que deben declararse asimismo inaplicables y nulos los artículos 2 y 3 del Real Decreto 968/2014, de 21 de noviembre, que desarrollan lo dispuesto en el citado artículo 45.4 de la Ley 24/2013.".

   Procede, por tanto, corregir el criterio sustentado por el Tribunal de instancia, que consideró que dicha disposición legal era acorde con el Derecho de la Unión Europea.

   En consecuencia con lo razonado, al estimarse el primer motivo de casación formulado, lo que hace innecesario que examínenos los demás motivos de casación articulados, procede declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil ESTABANELL Y PAHISA, S.A. contra la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 8 de julio de 2015, dictada en recurso contencioso-administrativo número 187/2014, que casamos.

   Y de conformidad con el artículo 95.2 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la mercantil ESTABANELL Y PAHISA, S.A. contra la Orden IET/350/2014, de 7 de marzo, por la que se fijan los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social correspondientes a 2014, que declaramos nula, reconociendo el derecho de la mercantil recurrente a que se le reintegren las cantidades abonadas en concepto de bono social, en aplicación de la Orden IET/350/2014, más los intereses legales correspondientes computados desde la fecha en que se hizo el pago a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia hasta la fecha de su reintegro (sin que proceda, en ningún caso, derivado de lo resuelto en otro recurso contencioso-administrativo o recurso de casación, percibir dicha cantidad por duplicado).

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación ni de las causadas en la instancia.

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil ESTABANELL Y PAHISA, S.A. contra la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 8 de julio de 2015, dictada en recurso contencioso-administrativo número 187/2014, que casamos.

Segundo.- Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la mercantil ESTABANELL Y PAHISA, S.A. contra la Orden IET/350/2014, de 7 de marzo, por la que se fijan los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social correspondientes a 2014, que declaramos nula, reconociendo el derecho de la mercantil recurrente a que se le reintegren las cantidades abonadas en concepto de bono social, en aplicación de la Orden IET/350/2014, más los intereses legales correspondientes computados desde la fecha en que se hizo el pago a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia hasta la fecha de su reintegro, en los términos fundamentados.

Tercero.- No efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación ni de las causadas en la instancia.

Cuarto.- Ordenar la publicación de este fallo en el Boletín Oficial del Estado, de conformidad con el artículo 72.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.