STSJ Cataluña 6782/2021, 20 de Diciembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 6782/2021 |
| Fecha | 20 Diciembre 2021 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2020 - 8003859
MC
Recurso de Suplicación: 3711/2021
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS
En Barcelona a 20 de diciembre de 2021
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 6782/2021
En el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) frente a la Sentencia del Juzgado Social 33 Barcelona de fecha 29 de marzo de 2021 dictada en el procedimiento nº 108/2020 y siendo recurrida Dª Zaira, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Luis Revilla Pérez.
Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29 de marzo de 2021 que contenía el siguiente Fallo:
QUE ESTIMANDO la demanda formulada DECLARO el Derecho de la Sra Zaira a percibir una pensión de orfandad correspondiente al 72% de la base reguladora de 1.233,52 euros, y con fecha de efectos de 1 de noviembre de 2019, CONDENANDO al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a su abono y a estar y pasar por los pronunciamientos de esta Sentencia.
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
Primero.- En fecha 25/10/2019 la demandante solicitó al INSS una pensión de orfandad para mayores de 25 años, ante el fallecimiento de su madre en fecha 01/11/2019 (folios 16 a 31).
Segundo.- En fecha 2/12/2019 el INSS dictó Resolución en la que se reconoce a la actora una pensión de orfandad, con un porcentaje del 20% sobre una base reguladora mensual de 1.233,52 euros (folios 34 y 35).
Tercero.- Contra dicha Resolución del INSS, la demandante presentó en fecha 17/2/2019 reclamación previa que fue desestimada por Resolución de fecha 13/1/2020 (folio 9), quedando agotada la vía administrativa.
Cuarto.- En fecha 28/11/2002 el Departament de Benestar Social de la Generalitat de Catalunya reconoció a la actora un grado de discapacidad del 71% (folios 21 y 22).
Quinto.- La Direcció General de Familias de la Generalitat de Catalunya reconoció a la demandante en fecha 30/6/2017 la condición de pertenencia a una familia monoparental (folio 25)
Sexto.- La base reguladora mensual de la pensión solicitada asciende a 1.233,52 euros, la fecha de efectos sería 1/11/2019 y el porcentaje del 72% (no controvertido).
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
Por la parte demandada, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando la pretensión formulada en la demanda, declaró el derecho de la hija, a percibir el incremento del porcentaje correspondiente de la pensión de viudedad a la pensión de orfandad, causada por su madre fallecida, que le había sido reconocida, condenando a la entidad gestora a abonar la pensión en los expresados términos.
Constituye el objeto del recurso interpuesto la denuncia, en un único motivo, al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS, de la aplicación inadecuada del artículo 2 del RD 296/2009, en relación con el artículo 38 del D. 3158/1966 y de la doctrina casacional que cita en el escrito de formalización del recurso.
En concreto la disputa se centra en analizar si la hija de la causante tiene derecho a percibir el porcentaje correspondiente de la pensión de viudedad por orfandad absoluta, habida cuenta que el padre superviviente, no cubría al momento del fallecimiento de la madre y desde muy antiguo las necesidades económicas y afectivas de su hija discapacitada y que no es beneficiario de pensión de viudedad en relación a la misma causante.
La sentencia recurrida, como se ha dicho, resuelve la cuestión en sentido positivo, al entender que, de acuerdo con la normativa vigente, tal posibilidad de acrecimiento no exige que los menores beneficiarios queden privados de ambos progenitores de forma material, bastando la pérdida de los medios de vida que constituyen para el huérfano las rentas del causante. E identifica la acreditación del abandono en la circunstancia de que la Direcció General de Families de la Generalitat de Catalunya, en resolución de 28/11/2002, reconoció a la actora y a su madre la condición de pertenencia a familia monoparental
Esa no es la solución que ha seguido la Sala en sentencias de 17/06/2011 (REC 4157/10), 26/01/2012 (REC 2156/11), 04/06/2012 (REC 1885/11) y 02/07/2012 (REC 3665/11), y que también adoptan las sentencias del TSJ Madrid de 16/06/2010 (REC 496/2010), del TSJ Com. Val. de 10/11/2011 (REC 1332/2011) o la mas reciente del TSJ Castilla y León, sede Burgos, de 15/06/2015, (REC 438/2015).
Señalaba la primera de nuestras resoluciones citadas lo que sigue:
"(...) Pretende la recurrente la revalorización de la pensión de orfandad que viene cobrando su hija, como consecuencia del fallecimiento de su padre, con el que la recurrente no se encontraba ligada por vínculo matrimonial, no siendo acreedora de pensión de viudedad. A su juicio, el artículo 38 del Reglamento general que determina la cuantía de las prestaciones económicas del Régimen General de la Seguridad Social y condiciones para el derecho a las mismas, aprobado por el Decreto 315/1966 de 23 de diciembre, en la redacción dada por el RD 296/2009, establece que, en los casos de orfandad absoluta, las prestaciones correspondientes a los huérfanos podrán incrementarse en los términos y condiciones que expresa, siendo una de ellas que: "cuando a la muerte del causante, no exista beneficiario de la pensión de viudedad, la cuantía de la pensión de orfandad que se reconozca al huérfano se incrementará en el importe resultante de aplicar a la base reguladora el 52%"(apartado 1 del artículo 38 del RD 3158/1966). Por lo que, no siendo la recurrente beneficiaria de la pensión de viudedad, por no mantener vínculo matrimonial con el causante, procedería el incremento del importe de la pensión de orfandad. Sin embargo, la literalidad de la norma lleva a la desestimación de la pretensión ejercitada, ya que el incremento de la pensión, según el tenor literal del precepto, únicamente puede producirse en el
supuesto de que, como consecuencia del fallecimiento del causante de la pensión de orfandad, el hijo quede privado de ambos progenitores, siendo clara la norma al aludir a la existencia de una orfandad "absoluta". Es decir, para tener derecho al incremento del 52% de la pensión de orfandad es requisito imprescindible que se trate de un huérfano "absoluto", esto es, sin padre ni madre, por haberse producido el fallecimiento de los dos progenitores, hecho que no se produce en el presente caso, al sobrevivir la madre, quien conserva sus facultades inherentes a la patria potestad de representar y administrar los bienes de sus hijos, según el artículo 154.2 del Código Civil, y todo con ello con independencia de si se trata de hijos matrimoniales o no. Así lo habría entendido, entre otras la STSJ del País Vasco de 21 de Julio de 2009que, en aplicación del RD 296/2998, condiciona en incremento de la pensión de orfandad a que se trate de un huérfano absoluto. Tal existencia queda aún más clara a la vista del apartado 2 del artículo 38antes citado, en el que se prevé un supuesto en el que puede producirse el incremento, que es aquél en el que, aún habiendo progenitor superviviente, esté privado de la pensión de viudedad por una única causa, que es la prevista en la disposición adicional primera de la Ley Orgánica 1/2004 de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género, que no es el caso que ahora nos ocupa, por lo que, faltando la condición de huérfano total, procede la desestimación del recurso".
Está no ha sido siempre la solución a la que ha llegado la Sala, pues otras han compartido el criterio seguido en la sentencia de instancia, como las sentencias de 19/10/2011 (REC 5624/11) y 06/03/2012 (REC 1549/11), que ha dicho: "La doctrina jurisprudencial establerta en la Sentència del Tribunal Suprem de 24 de setembre de 2008 (rcud. 36/2008), que modifica el criteri anterior de la Sala Social del mateix Tribunal, considerem que també és d'aplicació a aquest supòsit, perquè interpreta que l'increment de la pensió d'orfanesa amb l'import de la pensió de viduïtat no meritada pel progenitor supervivent, assegura una protecció millor dels orfes absoluts davant dels relatius. Efectivament aquesta doctrina parteix de la regulació anterior amb la vigència del R Decret 3158/1966 de 23 de desembreen relació als fills extra matrimonials i l'element discriminador en funció de la filiació d'una menor protecció del sistema de la Seguretat Social en aplicació de la doctrina constitucional ( STC. 154/2006 de 22 de maig), i en la necessitat d'equiparar els drets dels fills extra matrimonials als matrimonials.En el cas de fills de matrimonis separats o divorciats sense que el progenitor supervivent tingui dret a la pensió de viduïtat per no reunir el requisit de percebre la pensió de compensació exigida en l'article núm. 174 de la Llei General de la Seguretat Social, la doctrina citada s'ha de relacionar amb la modificació legal del R Decret 296/2009 per constatar si segueix sent aplicablecom afirmem, perquè entenem...
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STSJ Cataluña 4674/2022, 14 de Septiembre de 2022
...del art.221 LGSS ...". Y de nuevo hemos reiterado en la sentencia de estaSala de fecha 20/12/2021 R Suplicación 3711/2021 ECLI:ES:TSJCAT:2021:11760 Ponente Ilmo. Sr. Luis Revilla Pérez, que cita la del Pleno de esta Sala "... en tema tan sensible como el tratado en el que la beneficiaria n......