ATS 55/2022, 13 de Enero de 2022

Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya se dictó sentencia, con fecha 25 de marzo de 2021, en autos con referencia de Rollo de Sala nº 12/2020, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Bilbao, como Abreviado nº 373/2019, en la que se condenaba a Marcelino como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual con introducción de miembro corporal por vía vaginal y con aplicación del subtipo agravado de ser la víctima especialmente vulnerable, a la pena de siete años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximarse a Inés., a su domicilio o lugares que frecuente a una distancia inferior a 200 metros y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante diez años.

Durante los seis años posteriores al cumplimiento de la pena de prisión, se le impondrá la medida de libertad vigilada, con obligación de participar en programas formativos de educación sexual.

Tendrá que indemnizar a Inés. con 22.800 euros con el interés del artículo 576 LEC y la responsabilidad personal subsidiaria de la Clínica Virgen Blanca.

Se le condenó como autor de un delito de abuso sexual con aplicación del subtipo agravado de ser la víctima especialmente vulnerable, a la pena de dos años y un día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio de profesión o cargo relacionado con el servicio sanitario durante tres años; inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a Serafina., su domicilio o lugares que frecuente a una distancia inferior a 200 metros y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento durante cinco años.

Además, durante los cinco años posteriores al cumplimiento de la pena de prisión, se le impondrá la medida de libertad vigilada, con obligación de participar en programas formativos de educación sexual.

En concepto de responsabilidad civil, tendrá que indemnizar a Serafina. en la cantidad de 6450 euros, con el interés del artículo 576 LEC y la responsabilidad civil subsidiaria de la Clínica Virgen Blanca.

Se le condenó como autor de un delito de abuso sexual con introducción de miembro corporal por vía vaginal (sic) y con aplicación del subtipo agravado de ser la víctima especialmente vulnerable, a la pena de dos años y un día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio de profesión o cargo relacionado con el servicio sanitario durante tres años; inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a Luisa., su domicilio o lugares que frecuente a una distancia inferior a 200 metros y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento durante cinco años.

Además, durante los cinco años posteriores al cumplimiento de la pena de prisión, se le impondrá la medida de libertad vigilada, con obligación de participar en programas formativos de educación sexual.

En concepto de responsabilidad civil, tendrá que indemnizar a Luisa. e la cantidad de 4.210 euros, con el interés del artículo 576 LEC y la responsabilidad civil subsidiaria de la Clínica Virgen Blanca.

Se le condenó al pago de las costas.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Marcelino, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco que, con fecha 7 de junio de 2021, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, se interpone recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Don Luis Pozas Osset, actuando en nombre y representación de Marcelino, con base en los siguientes motivos:

1) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim por infracción de un precepto penal sustantivo del artículo 180.1.3 CP.

2) Infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba, al amparo del artículo 849.2 LECrim.

3) Quebrantamiento de forma del artículo 851.1 y 4 LEcrim, por contradicción entre los hechos probados e indebida aplicación de la agravante del artículo 180.1.3 CP.

4) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim, por el cauce del artículo 5.4 LOPJ, por vulneración de los derechos de presunción de inocencia, tutela judicial efectiva y derecho a un proceso sin dilaciones.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo. La Procuradora de los Tribunales Doña Verónica García Simal en nombre y representación de Luisa., presentó escrito en el mismo sentido.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

Se analiza, en primer lugar, el cuarto de los motivos esgrimidos por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

1. El recurrente alega que ha sido condenado sin prueba de cargo suficiente y con base en la declaración de las perjudicadas, a pesar de que éstas no cumplieron con los requisitos exigidos por la Jurisprudencia para ello. Insiste en que dos de ellas ( Inés. y Luisa.) declararon que iba vestido de azul, lo que no era cierto; que también hubo contradicciones sobre el lugar en el que habían sucedido los hechos (en el box o en la sala de endoscopias) y que no hay prueba alguna que acredite que introdujera los dedos en la vagina de Inés.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Como hemos declarado en STS 106/2018, de dos de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el Tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.

3. En el supuesto de autos, se declaró probado que Marcelino, en la mañana del día 18/3/2019, mientras desarrollaba su trabajo como celador en el centro sanitario Virgen Blanca de Bilbao, atentando contra la libertad e indemnidad sexual de las pacientes que luego se citarán, y aprovechando que era quien las llevaba encamadas desde el "hospital de día", donde habían sido sometidas a técnicas de endoscopia bajo sedación, hasta la sala de reanimación, donde las colocaba en "boxes", siendo él la primera persona que tomaba contacto con ellas, (i) tras finalizar la colonoscopia y gastroscopia bajo sedación a la que fue sometida Inés., cuando se hallaba en el box en posición decúbito lateral izquierdo ya consciente y desnuda de cintura para abajo, aunque con una bata quirúrgica, Marcelino se aproximó por su espalda, le tocó los pechos e introdujo sus dedos en la vagina, causándole dolor, al tiempo que le decía: "sientes placer, gozas, estás bien..."

   Como consecuencia de estos hechos, Inés. sufrió estrés postraumático que requirió para su sanidad 300 días, de los cuales 60 fueron considerados de perjuicio personal particular, siendo el resto básico.

   Esa misma mañana (ii) Marcelino, en el ejercicio de su labor de celador, condujo a la paciente Serafina. a la zona de recuperación del centro médico tras haber sido sometida a una gastroscopia bajo sedación, encontrándose aquella vestida con su propia ropa y una bata quirúrgica. Una vez en el box de recuperación y, antes de que despertara de la sedación, el acusado estrujó hasta en tres ocasiones su pecho izquierdo por encima de la ropa, hecho que provocó que despertara bruscamente al causarle dolor.

   Como consecuencia de estos hechos, la perjudicada padeció estrés postraumático que requirió para su sanidad un total de 115 días considerados de perjuicio personal básico.

   Igualmente, y aprovechando idéntica ocasión, Marcelino llevó la camilla de la paciente Luisa. a la zona de recuperación de la clínica tras haber pasado por una colonoscopia bajo sedación. Estaba desnuda de cintura para abajo con una bata y una vez colocada en boxes por el procesado, antes de que despertara, aquel le separó las piernas y le manoseó su zona genital, provocando que despertara bruscamente.

   Como consecuencia de estos hechos, la perjudicada padeció estrés postraumático que requirió para su sanidad un total de siete días considerados de perjuicio personal básico. A las tres les resta una secuela temporal, que desaparecerá tras la resolución del asunto judicial.

   Todas ellas reclaman los daños y perjuicios ocasionados por los hechos relatados y cometidos por el procesado.

   En las alegaciones del recurso, el recurrente muestra su oposición con la valoración de la prueba efectuada. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia, tras realizar un análisis exhaustivo de la valoración de la prueba practicada en la instancia, considera que la culpabilidad del acusado se funda en prueba legalmente obtenida y practicada, de contenido incriminatorio, bastante y que fue valorada de manera racional.

   Y llega a esta conclusión valorando por separado las declaraciones de las tres víctimas. En primer lugar, se centra en la de Inés. y afirma que fue creíble desde un punto de vista subjetivo y que no se advirtieron motivos espurios. Especifica que fue coherente y que la confusión sobre el color del uniforme del acusado o el lugar concreto en el que habían sucedido los hechos (si en el box o en la sala de endoscopia) no altera la verosimilitud de la declaración que fue coherente y consistente y se mantuvo de la misma forma en lo sustancial. La declaración de esta perjudicada, continúa señalando la sentencia de apelación, vino corroborada por elementos externos; contó los hechos de forma inmediata y, de hecho, antes de salir de la Clínica, presentó una queja por escrito. Además, el informe forense recoge que Inés. presenta un cuadro de estrés postraumático que es compatible con el episodio narrado.

   En segundo lugar, respecto de Luisa., señala la sentencia de segunda instancia que la declaración gozó de plena credibilidad. Puesto que no conocía anteriormente al acusado, no se considera que pudieran existir motivos espurios. Fue un relato persistente, puesto que en todo momento mantuvo la misma versión: el acusado le había "abierto las piernas y manoseado la zona genital". Pocos segundos después de que los hechos sucedieran, Luisa. los puso en conocimiento de la enfermera que acudió a tomarle las constantes vitales; además, en cuanto supo, porque así se lo refirió el gerente de la Clínica, que había habido otra víctima el mismo día, procedió a presentar una denuncia.

   Por último, se analiza la declaración de Serafina. Al igual que con las otras dos perjudicadas, la sentencia de apelación afirma la ausencia de motivos espurios. Denunció tras escuchar en los medios de comunicación que había dos mujeres más a las que les había sucedido lo mismo. Su declaración, recoge la sentencia de apelación, fue creíble y verosímil; coherente y mantenida a lo largo del procedimiento. Inmediatamente después a que sucedieran los hechos, la perjudicada se lo refirió a su madre, quien le quitó importancia haciéndole ver que se habría tratado de un error o tocamiento accidental. No obstante, la perjudicada insistió en mantener su versión sobre lo sucedido. Como elemento corroborador, cita la sentencia de segunda instancia, que el informe forense recogió que esta víctima padeció sintomatología de corte ansioso-depresivo y postraumático que puede ser secundario al hecho denunciado.

   En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia comprobó que la prueba valorada por el órgano de instancia había sido suficiente y valorada conforme a la lógica y la razón.

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Se inadmite, por todo ello, este motivo de conformidad con lo previsto en el artículo 885.1 LECrim.

El segundo motivo se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida aplicación del artículo 180.1.3 CP.

1. El recurrente alega que ni el Ministerio Fiscal, ni las acusaciones particulares solicitaron la condena por el subtipo agravado del artículo 180.1.3 CP, sino que únicamente solicitaron la agravante genérica de prevalimiento.

2. No puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim. han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida ( STS 780/2016, de 19 de octubre).

3. El recurrente alega la indebida aplicación del subtipo agravado de especial vulnerabilidad de la víctima, porque ninguna de las acusaciones, ni el Ministerio Fiscal lo habían solicitado. Es decir, en el fondo, está formulando una vulneración del principio acusatorio.

Esta alegación, tal y como señaló el órgano de apelación, no puede ser atendida.

Como se declara en la STS 344/2019, de 4 de julio, "... el principio acusatorio no se vulnera, siempre que concurran los siguientes requisitos: a) que el Tribunal respete el apartado fáctico de la calificación acusatoria, que debe ser completo, con inclusión de todos los elementos que integran el tipo delictivo sancionado y las circunstancias que repercutan en la responsabilidad del acusado, y específico, en el sentido de que permita conocer con precisión cuáles son las acciones que se consideran delictivas. Pero estándole radicalmente vedado al Tribunal valorar hechos con relevancia jurídica penal no incluidos en el acta de acusación. b) que entre el tipo penal objeto de acusación y el calificado por el Tribunal exista una relación de homogeneidad en relación con el bien jurídico protegido en uno y otro, en el sentido de que todos los elementos del delito sancionado estén contenidos en el tipo delictivo de acusación, de modo que en el calificado por el Tribunal no exista un componente concreto del que el condenado no haya podido defenderse ( STS 203/2012, de 20 de marzo).

La esencia del principio acusatorio consiste en asegurar la vigencia del derecho de defensa, propiciando que la defensa del imputado pueda actuar su derecho a defenderse de una previa acusación que le ha sido comunicada y que no pueda verse sorprendido por una subsunción inesperada efectuada por un tribunal que, como hemos señalado, no tiene legitimidad para efectuar un reproche sin una acusación previa. El tribunal se sitúa en el enjuiciamiento como un órgano que recibe una relación fáctica y una subsunción, comunicada a la defensa, y que en el juicio debe proceder a la reconstrucción del hecho con la celebración de la prueba que las partes proponen para su valoración".

Señala el Tribunal Superior de Justicia que tanto el Ministerio Fiscal como dos de las acusaciones particulares solicitaron la condena del acusado en virtud del artículo 180.5 CP, el cual se refiere a los apartados 3 y 4 del artículo 180.1 CP. Por tanto, no incurrió la condena en un exceso respecto de lo solicitado por las acusaciones.

El tercer apartado del artículo 180.1 CP, subtipo por el que se condena al recurrente, se refiere a la situación de especial vulnerabilidad de la víctima; aspecto que, conforme a la sentencia de instancia, quedó demostrado y se deduce del factum.

Por todo ello, no cabe alegar que el Tribunal ha apreciado sorpresivamente la agravación de especial vulnerabilidad, porque, por un lado en el relato fáctico de la calificación provisional del Fiscal se recogían los elementos configuradores de dicha agravación; y por otro lado, en su calificación jurídica, al citar expresamente el art. 181.5, que se remite a las agravaciones contempladas en las circunstancias 3ª y 4ª del art. 180.1 del CP, es evidente, que la agravación por especial vulnerabilidad estaba incluida.

En definitiva, la defensa conocía el plus de culpabilidad que se apreciaba en el acusado por concurrir una situación de vulnerabilidad que justificaba la aplicación del subtipo agravado.

Por todo ello, se inadmite este motivo conforme al artículo 885.1 LECrim.

Se analiza, en tercer lugar, el segundo de los motivos esgrimidos por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim, por manifiesto error en la apreciación de la prueba.

1. El recurrente sostiene que las perjudicadas incurrieron en múltiples contradicciones referentes al color del uniforme que portaba el día de autos. Insiste en que las declaraciones de las perjudicadas fueron contradictorias y no creíbles y se opone a la valoración que los órganos efectuaron de las declaraciones testificales y periciales.

2. Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero).

3. En el desarrollo del motivo, el recurrente no señala ningún documento con fuerza literosuficiente para demostrar el error del Tribunal.

En realidad, la exposición del presente motivo evidencia una reiteración de la denuncia de infracción del derecho a la presunción de inocencia fundada en la irracional valoración de la prueba practicada en el plenario, ofreciendo a tal efecto una nueva valoración de signo exculpatorio.

Sin embargo, esta pretensión excede del cauce casacional invocado y, además, no puede prosperar al ser contraria a la valoración dada a la totalidad de la prueba por la Audiencia Provincial, ratificada por el Tribunal Superior de Justicia, cuya suficiencia y racionalidad ya ha sido validada en esta instancia en el Fundamento Jurídico primero, al que nos remitimos.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Se analiza, en cuarto lugar, el tercer motivo esgrimido por quebrantamiento de forma del artículo 851.1 y 4 LECrim, por aplicación indebida del artículo 180.1.3 CP.

1. El recurrente insiste en que la descripción dada por las víctimas sobre el color del uniforme que llevaba el día de los hechos no se ajusta a la realidad e insiste en la indebida aplicación del artículo 180.1.3 CP remitiéndose a la fundamentación esgrimida en el motivo anterior.

2. Por haber dado respuesta a ambas cuestiones en los razonamientos primero y segundo de esta resolución, nos remitimos a ellos.

Procede, por tanto, la inadmisión de este motivo conforme al artículo 885.1 LECrim.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: