ATS 54/2022, 23 de Diciembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 23 Diciembre 2021 |
| Número de resolución | 54/2022 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 54/2022
Fecha del auto: 23/12/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)
Número del procedimiento: 10376/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco
Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEON. SALA DE LO CIVIL Y PENAL.
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: ATE/BOA
Nota:
RECURSO CASACION (P) núm.: 10376/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 54/2022
Excmos. Sres.
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Manuel Marchena Gómez, presidente
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Andrés Palomo Del Arco
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Javier Hernández García
En Madrid, a 23 de diciembre de 2021.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco.
Por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Valladolid se dictó sentencia, con fecha 9 de marzo de 2021, en autos con referencia de Rollo de Sala nº 25/2020, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000, como Diligencias Previas nº 234/2020, en la que se condenaba a Agapito como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual a menor de 16 años conforme al artículo 183.1, 2 y 3 CP, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante ordinaria de embriaguez, a la pena de doce años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como a la prohibición de aproximación a una distancia inferior a 500 metros a María Antonieta., su domicilio y centro educativo, así como a la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento durante 17 años y, la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad durante 17 años.
Se le impuso la medida de libertad vigilada durante ocho años y, en concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a María Antonieta., en la persona de su madre, con 4000 euros, por daños morales.
Se le condenó al pago de las costas.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Agapito, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León que, con fecha 10 de mayo de 2021, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.
Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla, se interpone recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Don Carlos Alberto Sandeogracias López, actuando en nombre y representación de Agapito, con base en los siguientes motivos:
1) Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por aplicación indebida del artículo 183.1, 2, 3 y 4 CP.
2) Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim y del artículo 5.4 LOPJ por infracción del artículo 24.2 CE que consagra el derecho a la presunción de inocencia.
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andrés Palomo del Arco.
ÚNICO.- Se analiza de forma conjunta ambos motivos esgrimidos por el recurrente, por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por aplicación indebida del artículo 183.1, 2, 3 y 4 CP.
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El recurrente alega que se vulneró su derecho a la presunción de inocencia, ya que no quedó acreditado el acceso carnal. Sostiene que, de la declaración del tío de la menor, testigo de los hechos, no se deduce que hubiera penetración como tal y, por tanto, se le tenía que haber aplicado, como mucho, el grado de tentativa.
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Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.
Como hemos declarado en STS 106/2018, de dos de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el Tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.
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En este caso, se ha declarado probado que Agapito, nacido el NUM000 de 1966, en la tarde del 28 de mayo de 2020, acudió al domicilio, donde reside la menor, María Antonieta., que contaba entonces con 22 meses de edad, en compañía de su madre, Carlota, y de la pareja sentimental de ésta, Adolfo, domicilio que el procesado frecuentaba por haber tenido en el pasado una relación de pareja con la abuela de Carlota, manteniendo tras la ruptura de dicha relación el trato con la familia.
El procesado, tras charlar con Carlota un rato en la cocina, se dirigió a la habitación donde estaba la menor en compañía de Argimiro, tío de la niña, quien estaba jugando a la consola. El procesado se sentó en una silla y, guiado por el propósito de satisfacer su deseo sexual, sacó su pene erecto por la bragueta del pantalón, agarró firmemente a la niña por la cabeza y la atrajo así hacia su pene, introduciéndoselo en la boca, pero María Antonieta. consiguió zafarse, por lo que el procesado, ante su resistencia, cogió una pelota para atraer con ella a la niña, mientras se sujetaba el pene con la mano, de modo que la niña se acercó y trató de nuevo de introducirle el pene en la boca sin llegar a conseguirlo, al asustarse la menor y acudir hacia su tío, que momentos antes, al ver lo que estaba ocurriendo, cogió disimuladamente su teléfono móvil y realizó una fotografía en la que se aprecia que el procesado sujeta con la mano su pene fuera de la bragueta a escasos centímetros de la cara de María Antonieta., enviando la foto por whasapp a la madre de la niña.
Al poco, entraron en la habitación Carlota y Adolfo, que aún no habían visto la foto, guardándose inmediatamente el pene el procesado sin ser visto y marchándose a su domicilio.
Carlota presentó denuncia por los hechos referidos en fecha 29 de mayo de 2020.
El procesado fue ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia de fecha 17-2-2004, firme el 17-2-2005, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid en la causa 9/2003 por la comisión de un delito de agresión sexual ( art 178 CP) a la pena de 12 años de prisión, a la de inhabilitación absoluta durante el mismo tiempo y a la de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad por tiempo de 4 años, habiéndose extinguido las dos primeras penas en fecha 31-3-2015.
El procesado había consumido alcohol el día de los hechos.
El procesado se encuentra en prisión provisional por estos hechos desde el 29 de mayo de 2020.
En las alegaciones del recurso, el recurrente muestra su oposición con la valoración de la prueba efectuada. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia, tras realizar un análisis de la valoración de la prueba practicada en la instancia, considera que la culpabilidad del acusado se funda en prueba legalmente obtenida y practicada, de contenido incriminatorio, bastante y que fue valorada de manera racional.
Y llega a esta conclusión valorando, fundamentalmente, la declaración testifical del tío de la menor que estaba presente cuando sucedieron los hechos, ya que la víctima, dada su corta edad (veintidós meses) no pudo declarar. Argimiro, el tío de la menor, mantuvo su declaración a lo largo del proceso, desde su primera declaración en la Policía hasta la que prestó en el acto del juicio, inalterada en lo esencial, declarando que vio al acusado introducir el pene en la boca de la menor. Fue una declaración coherente, dice la sentencia de apelación, y razona que el testigo no reaccionó de forma inmediata, puesto que se quedó paralizado por el estupor y el miedo, ante el insólito proceder del recurrente. Esta versión fue corroborada por la madre de la menor a quien el anterior se lo contó inmediatamente después de que sucediera. Por último, se valoró como prueba documental la fotografía que sacó el tío de la menor en que se puede apreciar al recurrente sentado con el pene al descubierto.
En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia comprobó que la prueba valorada por el órgano de instancia había sido suficiente y valorada conforme a la lógica y la razón y que, por tanto, la presunción de inocencia había quedado enervada.
Por otro lado, y habiendo constatado la suficiente actuación probatoria y la adecuación de su valoración, habrá que examinar la correcta calificación jurídica.
También esta alegación ha de ser inadmitida.
En primer lugar, por cuanto el recurrente condiciona el éxito de esta pretensión a la previa estimación del motivo precedente (denuncia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia) que, sin embargo, ya hemos desestimado.
Y, en segundo lugar y en todo caso, por cuanto, no obstante denunciar la infracción de preceptos penales sustantivos, el recurrente no ajusta su reproche al factum de la sentencia en el que se advierten los presupuestos fácticos de los elementos del tipo por el que fue condenado y cuya concurrencia cuestiona. Esta Sala mantiene que no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim. han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida ( STS 780/2016, de 19 de octubre).
En este sentido, se constata que el relato de hechos probados describe de forma bastante (i) la violencia empleada por el recurrente, pues el factum afirma que éste, la agarró firmemente por la cabeza y la atrajo hacia su pene, a pesar de que ella se resistía, que es el presupuesto fáctico que permite calificar la conducta por la que fue condenado el recurrente como constitutiva de un delito de agresión sexual ( art. 183.2 CP). Esta Sala Casacional ha declarado que la violencia "ha de estar orientada a conseguir la ejecución de actos de contenido sexual y equivale a acometimiento, coacción o imposición material, el empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima y debe ser apreciada cuando sea idónea y adecuada para impedir a la víctima desenvolverse en su libre determinación, atendiendo a las circunstancias personales y fácticas concurrentes en el caso concreto.
La fuerza que se exige ha de ser eficaz y de suficiente entidad objetiva, pero este dato debe matizarse en relación a las condiciones concretas de la víctima, bastando simplemente la acreditación del doblegamiento de la víctima por la superior posición y dominio del actor, lo que supone valorar la vía física más con criterios relativos y circunstanciales alejados de la nota de la irresistibilidad, criterio ya superado" ( STS 605/2019, de 10 de diciembre).
Además, recoge la sentencia (ii) los hechos demostrativos de que el recurrente, con su violento proceder, trataba de introducir su pene en la boca de la víctima (dado que el factum afirma que el recurrente tras haber atraído a la menor hacia sí, le introdujo el pene erecto en la boca a la menor), y repitió esta actuación, aunque la segunda vez no lo consiguió. Todo ello permite reputar los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual con acceso carnal por vía bucal, conforme a los artículos 183.1, 2 y 3 CP.
Por ello, debe afirmarse que las cuestiones planteadas carecen de relevancia casacional, en la medida en que el recurrente no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, razonable, motivada y respetuosa con la reiterada jurisprudencia sobre los particulares de esta Sala (que son citados y aplicados adecuadamente en tal resolución).
Se inadmite, por todo ello, este motivo de conformidad con lo previsto en el artículo 885.1 LECrim.
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
