STS 605/2019, 10 de Diciembre de 2019

PRIMERO.- La Sentencia del fecha 25 de febrero de 2019, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, confirmó la dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Tarragona, que condenó a Fulgencio como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha recurrido en casación el aludido acusado en la instancia, recurso que seguidamente procedemos a analizar y resolver.

SEGUNDO. - El recurrente, en tres motivos, formalizados por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución española.

Pero, como señala acertadamente el Ministerio Fiscal, en esta instancia casacional, los tres motivos esgrimidos por el recurrente se han de reconducir a uno, por vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, no sólo porque fue el único que esgrimió en el recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sino porque los tres son la mera repetición de una idea, que las relaciones fueron consentidas y que la denuncia obedece a motivaciones espurias.

En efecto, cuando como consecuencia de la generalización de la segunda instancia, instaurada por la Ley 41/2015, ha dictado Sentencia de apelación un Tribunal Superior de Justicia, la sentencia dictada por éste es la que es objeto de recurso de casación ordinario. En el caso del nuevo recurso por interés casacional, la Sentencia recurrida lo será la correspondiente a la Audiencia Provincial, consecuencia de la apelación ante el Juzgado de lo Penal.

El Tribunal Constitucional en su STC 55/2015, de 16 marzo, declara que la segunda instancia penal confiere " plenas facultades o plena jurisdicción al tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen... no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo".

No pueden plantearse cuestiones "per saltum", salvo que se trate de trate de cuestiones estrictamente constitucionales, o se refieran a infracciones penales sustantivas que resulten notorias o evidentes.

Como decimos en nuestra sentencia 500/2018, de 24 de octubre, la Jurisprudencia consolidada de esta Sala de forma constante (SS 29-6-2018, nº 320/2018; 12-4-2018, nº 176/2018; 13-5-2010, nº 445/2010; 18-3-2005, nº 344/2005 y nº 707/2002, 26-4-2002) ha afirmado que el recurso de casación por infracción de ley se circunscribe a los errores legales que pudo haber cometido el juzgador al enjuiciar los temas sometidos a su consideración por las partes. Lo que implica que no puedan formularse, ex novo y per saltum alegaciones relativas a otros no suscitados con anterioridad, que obligarían al Tribunal de casación a abordar asuntos no sometidos a contradicción en el juicio oral, y a decidir sobre ellos por primera vez y no en vía de recurso de casación. Es decir, como si actuase en instancia, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas.

No obstante, la doctrina jurisprudencial admite dos clases de excepciones a este criterio. Cuando se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos, cuya subsanación beneficie al reo y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa. Y si se trata de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión.

Y en el particular relativo al ámbito del control casacional, cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba.

O como muy acertadamente dice el Tribunal "a quo", debe verificarse un juicio de verificación de que la condena dispuesta por la Audiencia viene fundada en elementos probatorios con fuerza incriminatoria suficiente para tener por acreditados, más allá de toda duda razonable, los hechos nucleares realizadores del tipo penal objeto de acusación, así como también la intervención en ellos del acusado; que dichas pruebas han sido recogidas válidamente y llevadas a la presencia del tribunal con las garantías formales inherentes a un juicio justo y equitativo; y que la valoración de esos elementos probatorios por el tribunal de primer grado ha sido racional, adecuada a las reglas de la lógica y conforme indica la experiencia proyectada sobre ese tipo de evidencias.

El recurrente en el presente recurso reitera las mismas alegaciones que hiciera en apelación, cuestionando nuevamente la declaración de la víctima a la que atribuye motivaciones espurias en su denuncia y en sus declaraciones posteriores.

El Tribunal de apelación desechó esta alegación, indicando que el órgano de instancia contó, además de con la declaración de la víctima, con fuertes y consistentes elementos corroboradores de tal declaración reiteradamente cuestionada.

TERCERO. - Los hechos probados de la Sentencia de instancia narran que el acusado, Fulgencio, mantenía con Encarna en fecha de 19 de julio de 2017 una relación sentimental de pareja que se había iniciado un año antes, conviviendo juntos desde hacía unos seis meses, compartiendo gastos y con un proyecto de vida en común. Ese día, ambos se encontraban de vacaciones en la localidad de Salou, residiendo en un apartamento de la referida localidad.

Sobre las 05.30 horas, Fulgencio regresó al apartamento en el que ya se encontraba la Sra. Encarna y tras una conversación entre ambos en la que la primera le recriminó que le había dejado sola esa noche; la Sra. Encarna se dirigió a dormir a la habitación. Entonces, el acusdo fue a la cocina y cogió un cuchillo de unos 17 cms. de hoja, a continuación se dirigió al dormitorio, cogió con fuerza a Encarna, y mientras sostenía el cuchillo, provocó su caída sobre la cama y le dijo "ahora harás lo que yo te diga o te mato" mientras acercaba el cuchillo por las partes íntimas y a las piernas de la misma.

El acusado, esgrimiendo el cuchillo, obligó a la Sra. Encarna a quitarse la ropa que llevaba y el mismo le arrancó la ropa interior, rompiendo el sujetador, situando a la señora de espaldas a la cama. En dicha posición, y portando el cuchillo o dejando el mismo en un lugar visible, el acusado introdujo en la vagina y en el ano de la Sra. Encarna reiteradas veces, la parte posterior de una linterna, el palo de una escoba y un plátano. Así mismo, le penetró con su pene tanto vaginalmente como analmente mientras ella en todo momento le pedía y suplicaba que parara. Posteriormente obligó a la Sra. Encarna a realizarle una felación con el pene sucio y oliendo mal debido a las penetraciones anal y vaginales realizadas anteriormente.

Ante ello, la Sra. Encarna aprovechando que el acusado se distrajo salió corriendo hacia una terraza exterior, cerrando fuertemente la puerta, que resultó dañada al poner el pie el acusado para tratar de obstaculizar que éste le siguiera, saliendo ella semidesnuda del apartamento gritando y solicitando ayuda. El Sr. Fulgencio logró coger a la Sra. Encarna sujetándola por la cintura y tapándole la boca y la introdujo a rastras de nuevo en el apartamento.

Momentos después un vecino llamó a la puerta y mientras estaba hablando con el acusado, la Sra. Encarna aprovechó para salir del apartamento por el balcón.

La Sra. Encarna sufrió lesiones consistentes en hematomas difusos de pequeño tamaño en tercio proximal, cara latero-interna del brazo izquierdo.

CUARTO.- El Tribunal sentenciador tuvo en consideración la declaración de la víctima, que resultó corroborada por las manifestaciones de los testigos Hipolito (el vecino) y Miriam (el conserje). El primero de ellos (que vio cómo la mujer salía semidesnuda), aportó datos especialmente importantes como son que escuchó a la mujer pidiendo socorro y vio como el acusado la sujetaba contra su voluntad, y ambos afirmaron que la mujer estaba semidesnuda, muy asustada, temblando y llorando.

Y sobre el estado de Encarna, aportaron otros datos los funcionarios de la Policía Local de Salou nº NUM004 y NUM005 que pudieron observar como la mujer tenía miedo, presentaba la mirada perdida, estaba en estado de shock, no respondía a lo que se le preguntaba y rechazaba cualquier contacto no femenino. Estos agentes también aportaron diversos elementos objetivos de çorroboración de la declaración de la perjudicada como la presencia de manchas de sangre en la cama, de lubricante en la escena donde sucedieron los hechos y la existencia de uno de los objetos que la testigo narró que le introdujo por el ano, un plátano.

Igualmente, los agentes de la policía científica que reseñaron fotográficamente los elementos que consideraron más trascendentes en función del relato de los hechos ofrecidos por la denunciante; así identificaron la linterna, la escoba, un bote de lubricante vacío encima de la cama, la existencia de manchas que les parecieron de sangre y que recogieron para su correspondiente análisis, del cuchillo y de la ropa interior de la denunciante.

Se da cuenta, igualmente, en la sentencia recurrida de la prueba pericial biológica realizada por los Mossos d'Esquadra números 177 y 181. Tal prueba pericial arrojó que las muestras de sangre analizadas y recogidas en la linterna se correspondía con el perfil genético de la Sra. Encarna. Asimismo, tal pericia determinó la presencia de sangre de la víctima en las sábanas de la cama. Idéntica conclusión extrajeron del análisis de los restos de muestras biológicas existentes en el palo de una escoba; se correspondían con las de la Sra. Encarna.

QUINTO. - La víctima es testigo de su propia agresión sexual, siempre que concurran los parámetros diseñados por nuestra jurisprudencia para apreciar su credibilidad, conforme a lo declarado en nuestra STS 184/2019, de 2 de abril.

Estos parámetros son subjetivos, objetivos y temporales.

Subjetivamente, ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:

1. Sus propias características físicas o psicoorgánicas, como puede ser, por ejemplo, la vista en las apreciaciones oculares.

2. La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad.

   Objetivamente, verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Este elemento se desdobla, a su vez, en dos componentes: interno y externo.

1. Desde el plano interno, la declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

2. Desde un punto de vista externo, la declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso.

   Y temporalmente, persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

1. Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones".

2. Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

3. Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

   SEXTO. - En nuestro caso, se cumplen todos los aludidos parámetros. Primeramente, porque la declaración de Encarna fue persistente y lineal desde el primer momento, ofreciendo una versión, sólida en sí misma, y contrastada con los datos que corroboraban su credibilidad. Las contradicciones que expone el recurrente son mínimas, y dan más idea de un relato creíble y sólido que de otro preordenado.

   Tales contradicciones son analizadas por el Tribunal Superior de Justicia. Se refiere a las declaraciones prestadas en sede policial y en sede judicial. Invoca el recurrente en primer término, la existencia de una eventual divergencia en el relato de la víctima referida al modo en que fue despojada de su ropa, ya que en fase de instrucción manifestó la ropa se la había quitado ella misma obligada por el acusado y en el acto del juicio manifestó que el acusado le arrancó la ropa, rompiéndole el sujetador y quitándole las bragas. No obstante, en la sentencia se afirma que a la vista de tal contradicción se abrió el incidente del artículo 714de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, explicando la testigo que se trata de un error de traducción puesto que ella siempre manifestó que la ropa se la quitó obligada por el acusado y él le quitó la ropa interior, y efectivamente así lo ha podido apreciar este Tribunal, ya que la perjudicada fue especialmente clara al concretar este punto señalando que siempre ha sostenido que el acusado tenía el cuchillo en la mano y le obligó a quitarse la ropa, y después éste le arrancó la ropa interior. En segundo término, se refiere el recurrente a la confusión que se observa en las sucesivas declaraciones de la denunciante acerca de los objetos que utilizó el acusado para efectuar las diversas penetraciones que aquella relata, señalando que en la declaración policial se mencionó una botella, objeto que no ha mencionado en sus otras declaraciones, extremo que fue también aclarado por la testigo de forma categórica, afirmando que nunca "existió" una botella y que la policía y el traductor (ella es francesa) no entendieron bien. Asimismo se señala en la sentencia que cuando en la declaración en el juicio oral mencionó una "bombilla" en realidad se refería a una linterna, puesto que la misma reconoció en el plenario como tal el objeto que obra en la fotografía 11 del folio 57 de la causa, que se trata de la linterna recogida por la policía en el lugar de los hechos. En tercer lugar, se alega por el recurrente que las versiones dadas por la testigo sobre la secuencia de los hechos y en concreto sobre cuándo ve por primera vez el cuchillo, cuestión que también fue aclarada por la denunciante explicando que la realidad es lo que expuso en el juicio, que el acusado, después de mantener una breve conversación con ella, la siguió hacia la habitación con el cuchillo. Por último, refiere el recurrente que las declaraciones de Encarna en sede policial y sede judicial difieren sobre el sangrado que presenta por cuanto en la primera señaló que empezó a sangrar en la cama, mientras que en la segunda afirmó que cuando está en la cama y se producen las penetraciones, sufría dolor pero no había sangre, aunque podía ser que cuando se produjeron las referidas agresiones saliera sangre.

   Es por ello que tales contradicciones no son tales, como hemos visto. Y pueden ser fruto de la utilización de un intérprete.

   Las corroboraciones resultan de los datos ofrecidos tanto de la declaración de un vecino, como del conserje del edificio, el primero de los cuales observó cómo la víctima salía al exterior de su vivienda, semidesnuda, pidiendo auxilio, y fue introducida de nuevo a la fuerza por el acusado. Igualmente, por los funcionarios de policía local y científica, las pruebas de contenido biológico, fueron también concluyentes. La acusada no tenía ningún elemento personal para desfigurar su versión de los hechos, su relación con el acusado nada desvelaba al respecto.

   SÉPTIMO. - Los hechos probados han sido correctamente catalogados como constitutivos de un delito de agresión sexual.

   La nueva catalogación jurídico-penal de los delitos contra la libertad sexual que se diseña en el Código Penal de 1995, ha producido cierta confusión.

   La STS 355/2015, de 28 mayo, declara que " el error procede de la confusión de identificar la agresión sexual con el antiguo delito de violación, es decir con la concurrencia de penetración, y no como sucede en el modelo de tipificación actual, con la concurrencia de violencia o intimidación".

   El Código Penal distingue en el Título VIII del Libro II, en los capítulos primero y segundo, entre los delitos de agresiones sexuales y los delitos de abusos sexuales. La diferencia radica en utilizar violencia o intimidación en los primeros (art. 178), y no mediar consentimiento en los segundos (art. 181).

   En el delito de agresión sexual, no se consiente libremente, y ello porque aquí el autor se prevale de la utilización de fuerza o intimidación (vis phisica o vis moral), para doblegar la voluntad de su víctima.

   El delito de violación, que recupera su nomen iuris, a partir de la reforma operada por LO 11/1999.

   El autor emplea fuerza para ello, aunque también colma las exigencias típicas la intimidación, es decir, el uso de un clima de temor o de terror que anula su capacidad de resistencia.

   El Tribunal Supremo siempre ha declarado que tal resistencia ni puede ni debe ser especialmente intensa. Basta la negativa por parte de la víctima, pues para el delito de agresión sexual es suficiente que el autor emplee medios violentos o intimidatorios.

   Recuerda la STS 749/2010, de 23 de junio, con cita de otras precedentes, que la violencia a que se refiere el artículo 178 CP, ha de estar orientada a conseguir la ejecución de actos de contenido sexual y equivale a acometimiento, coacción o imposición material, el empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima y debe ser apreciada cuando sea idónea y adecuada para impedir a la víctima desenvolverse en su libre determinación, atendiendo a las circunstancias personales y fácticas concurrentes en el caso concreto.

   La fuerza que se exige ha de ser eficaz y de suficiente entidad objetiva, pero este dato debe matizarse en relación a las condiciones concretas de la víctima, bastando simplemente la acreditación del doblegamiento de la víctima por la superior posición y dominio del actor, lo que supone valorar la vía física más con criterios relativos y circunstanciales alejados de la nota de la irresistibilidad, criterio ya superado como se ha dicho.

   La intimidación adquiere múltiples formas y aparece con variados matices: unas veces a causa de los medios empleados por el autor, como las armas con que se amenaza la libre determinación de la víctima, o el espacio físico en donde se desenvuelven los acontecimientos, en otras ocasiones por la soledad del paraje en el que se desarrolla el ataque, y en otras, por la concurrencia de varios autores.

   En el caso enjuiciado, el autor se prevale de un cuchillo que toma de la cocina del apartamento, y de la fuerza que despliega en su acción, según resulta de los hechos probados de la sentencia recurrida.

   OCTAVO. - En el caso enjuiciado, la víctima no sufrió lesiones específicas como resultado de la fuerza ejercida por el agresor.

   En efecto, el delito de agresión sexual requiere violencia o intimidación, pero en modo alguno que se ocasionen lesiones a la víctima.

   La ausencia de señales físicas en el cuerpo de la ofendida o de otros signos externos, según tiene declarado el Tribunal Supremo, no empece para la existencia del delito; la agresión sexual, ofrece muchas facetas, muchas posibilidades y muchas variedades, dentro de las cuales no es imprescindible que la violencia y la intimidación lleven consigo lesiones ( STS 686/2005, de 2 de junio, entre otras).

   Observamos en el supuesto que enjuiciamos que la falta de lesiones tiene una lógica explicación, dada por los Médicos Forenses. Estos manifestaron que en la exploración realizada y dado el dolor que sufría, contraía el ano y tal exploración no se pudo concluir totalmente. Por otro lado, el uso de lubricante minimiza las lesiones y, finalmente, que solo en un 9 por 100 de los casos de agresiones sexuales se sufren lesiones anales. Por otra parte, añadieron también, que la pérdida del esfínter anal que sufre la víctima, sí que podía ser compatible con una agresión sexual anal intensa, debido a la afectación al músculo anal.

   NOVENO. - En consecuencia, desde el plano de la presunción de inocencia, no ha existido vulneración alguna, en tanto que existió prueba de contenido incriminatorio, obtenida lícitamente y valorada racionalmente, más allá no se extiende nuestro control casacional cuando de tal infracción constitucional se trata.

   En consecuencia, el recurso no puede prosperar.

   DÉCIMO. - Procediendo la desestimación del recurso, se está en el caso de condenar en costas procesales a la parte recurrente ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - DESESTIMAR el recurso de casación interpuesto por la representación legal del encausado DON Fulgencio contra Sentencia núm. 29/2019, de 25 de febrero de 2019 de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que confirmó en apelación (Rollo de apelación 118/2018) la Sentencia núm. 237/2018, de 29 de junio de 2018 dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Tarragona.

2. - CONDENAR al recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

3. - COMUNICAR la presente resolución al Tribunal de procedencia con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julian Sanchez Melgar Ana Maria Ferrer Garcia Pablo Llarena Conde

Vicente Magro Servet Susana Polo Garcia