ATS, 2 de Febrero de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 02 Febrero 2022 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 02/02/2022
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 5126/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 2 DE BURGOS
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 5126/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Pedro José Vela Torres
D. Antonio García Martínez
En Madrid, a 2 de febrero de 2022.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres.
La representación procesal de don Jesús presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 5 de mayo de 2021 por la Audiencia Provincial de Burgos (Sección 2.ª), en el rollo de apelación núm. 91/2021, dimanante del juicio de modificación de medidas núm. 220/2019 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de DIRECCION000.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El procurador Sr. Rodríguez Martín se personó en la representación de la parte recurrente y el procurador Sr. Arnaíz de Ugarte lo hizo en la representación de la parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 24 de noviembre de 2021 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito, evacuando el traslado conferido e interesando la admisión del recurso. Por su parte, la recurrida, interesó la inadmisión. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 4 de enero de 2021, en el sentido de interesar la inadmisión del recurso, de conformidad con la causa de inadmisión puesta de manifiesto.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2. 3.º LEC, invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, al no acordar la resolución impugnada la custodia compartida.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
Brevemente los antecedentes, en lo que al presente interesan, son los siguientes: el ahora recurrente interpuso demanda de modificación de las medidas fijadas en procedimiento sobre divorcio cuya sentencia es de 7 de junio de 2018, en que se dispuso la custodia materna sobre la menor nacida en 2018, y las demás medidas inherentes a ello- en ese momento la menor contaba con quince meses de vida-. A través del procedimiento de modificación, instó la custodia compartida el padre, a lo que se opuso la madre. Mediante sentencia se desestimó la demanda y ello con base en el informe psicosocial elaborado en autos con fecha de 2020; dejando claro que no se cuestiona la capacidad del padre para ejercer la custodia, considera no obstante que no es posible dada la conflictividad entre los progenitores que en nada beneficia a la menor, siendo el interés superior de la menor la que exige dicha solución; se apunta que la menor solo tiene tres años, está bien adaptada a la actual situación de custodia materna, y está vinculada afectivamente con ambos progenitores, por lo que no se estima conveniente un cambio; añade que el nivel de conflicto es elevado y la menor es plenamente consciente de ello, con una judicialización constante y una cooperación inter parental muy baja. Se acuerda iniciar un programa de atención a la familia por parte de los Servicios Sociales. Recurrida por el padre, la audiencia desestima el recurso. Considera que no hay error en la valoración de la prueba, y que se apoya en el informe pericial psicosocial y las conclusiones ya expuestas; y en esencia que en el momento actual evolutivo de la menor no es aconsejable ningún cambio de custodia, y que aunque se aprecia en la madre, una actitud que dificulta la comunicación, incluso no descarta que el objetivo lo sea mantener la custodia, la falta no se atribuye en el informe en exclusiva a aquella, constando un reproche mutuo y que la comunicación lo es en exclusiva por correo electrónico, por lo que se aconseja el sometimiento al PIF. Destaca la judicialización de la relación por ambas partes, y por último, la implicación de la menor en el conflicto, se refiere, "apreciada por el equipo psicosocial con relación a la actuación de la madre".
El recurso de casación, interpuesto al amparo del art. 477.2 3º LEC, por interés casacional, se recurre la medida relativa a la custodia de la menor, interesando la custodia compartida y lo interpone por interés casacional, por dos motivos y por vulneración de la jurisprudencia del TS.
En el primero alega infracción del art. art. 92.5, 6 y 7 CC, art. 39 CE y art. 2 de LOPJM, art. 3.1 Convención de los Derechos del Niño, y del principio del interés superior del menor, que exige la adopción de la custodia compartida, y oposición a la doctrina del TS citando SSTS de 29 de abril de 2013, 25 de abril de 2014, 14 de octubre de 2015, 15 de julio de 2015. Considera que no se ha aplicado correctamente el principio del interés superior del menor llamando la atención de cómo en la sentencia de divorcio, que fijó un amplio régimen de visitas, apuntaba a que en un futuro cercano se acordara la compartida, y este se ha cumplido sin incidencias.
En el segundo, alega infracción del art. 92 CC, y del art. 2 de LOPJM, pues según la doctrina del TS la mala relación entre los progenitores no es en sí misma suficiente para denegar la compartida, valorando incorrectamente el principio del interés superior del menor y oposición a la doctrina del TS citando SSTS de 16 de octubre de 2014, 27 de junio 2016, 12 de mayo de 2017, 4 de abril de 2018, y 24 de abril de 2018.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado el recurso de casación interpuesto, éste incurre, en la causa de inadmisión, respecto de ambos motivos, de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2, 4ª LEC), por no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida y su relato fáctico, al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de la menor.
En efecto, es doctrina de la sala que:
"[...]La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio, 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia[...]".
La STS 126/2019, en relación a la modificación de medidas se dice:
"2.- Ese derecho de visitas y comunicación, como el de guarda y custodia, y en general cuantas medidas de carácter personal afecten a los menores, viene informado por el principio favor filii o, lo que es más frecuente últimamente, por el denominado interés del menor.
Este interés, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre, entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor.
-
- Cuando se trata, pues, de valorar el interés del menor, tiene sentado la sala (sentencia de 23 de julio de 2018, sobre guarda y custodia compartida, pero extrapolable a cualquier medida personal que afecte a menores) que el recurso de casación no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.
El único límite de la revisión es que el citado interés no se haya respetado o que su protección sea sólo aparente, puramente formalista o estereotipada.
Por el contrario, si la sentencia refleja un riguroso estudio y análisis para indagar cual sea el interés del menor, con motivación lógica y razonable, que no significa que pueda discrepar de ella las partes o el propio Ministerio Fiscal, entonces no será posible revisar en casación las conclusiones del tribunal de apelación".
La sentencia recurrida en casación mantiene la sentencia apelada, concluye, en esencia, precisando que estamos ante una modificación de medidas y que no se ha acreditado circunstancias que justifican cambiar la custodia materna por la compartida, y lo justifica en el interés de la menor, y lo fundamenta debidamente, en la forma expuesta ut supra, por lo que incurriría en la causa de inadmisión citada.
De modo que atendiendo a la ratio decidendi de la sentencia recurrida, ninguna infracción de las denunciadas se ha producido, la cual aplicando correctamente el principio de interés superior de la menor y dadas las circunstancias existentes, mantiene la custodia materna, siendo por tanto artificioso o meramente instrumental el interés casacional alegado.
De conformidad con lo expuesto, no resulta posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas causadas a la recurrente y perderá el depósito.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Jesús contra la sentencia dictada con fecha de 5 de mayo de 2021 por la Audiencia Provincial de Burgos (Sección 2.ª), en el rollo de apelación núm. 91/2021, dimanante del juicio de modificación de medidas núm. 220/2019 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de DIRECCION000.
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) Imponer las costas al recurrente, quién perderá el depósito constituido.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala, y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
