STS 47/2022, 31 de Enero de 2022

Tramitación en primera instancia

1. D.ª María Antonieta interpuso demanda de juicio ordinario contra D. Enrique, el diario La Opinión de Murcia y La Opinión de Murcia S.A.U. (en la actualidad La Opinión de Murcia S.A.), en la que solicitaba se dictara sentencia por la que estimando íntegramente la demanda:

   "1) Declare que el demandado, el periodista D. Enrique, Diario "La Opinión" en su edición digital, y su editora Diario "La Opinión S.A.U.", han cometido intromisión ilegítima en el honor y la intimidad personal y familiar de Dª. María Antonieta, al haber divulgado unos hechos inveraces que afectan a su reputación y buen nombre, al contener referencias que permiten su identificación, desmereciéndola gravemente en la consideración ajena.

   "2) Condene a los codemandados a indemnizar conjunta y solidariamente a mi mandante en la cantidad de QUINCE MIL EUROS por el daño moral sufrido.

   "3) Condene a la entidad "Diario La Opinión, S.A.U.", como editora del Diario "La Opinión", a publicar íntegramente la sentencia que ponga fin a este procedimiento en el diario digital, dentro de los diez días siguientes a que se requiera a su director, una vez sea firme, de manera análoga y con tratamiento informativo similar a la publicación de la información motivadora del mismo.

   "4) Condene solidariamente a las codemandadas, al pago de las costas del presente procedimiento".

2. Previamente a la presentación de la demanda tuvo lugar, en fecha 27 de junio de 2018, el acto de conciliación en el que las partes no llegaron a un acuerdo.

3. La demanda fue presentada el 24 de septiembre de 2018 y, repartida al Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Murcia, fue registrada con el n.º 1032/2018. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de las partes demandadas.

4. El Ministerio Fiscal se personó en el procedimiento y contestó a la demanda.

5. D. Enrique y La Opinión de Murcia S.A. contestaron a la demanda mediante escrito en el que solicitaban la desestimación íntegra de la demanda y la absolución de sus representados de todos los pedimentos de la demanda con imposición de costas a la parte actora.

6. Tras seguirse los trámites correspondientes, el Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Murcia dictó sentencia de fecha 17 de diciembre de 2019, con el siguiente fallo:

   "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador José-Luis Martínez García en nombre y representación de María Antonieta, se efectúan los siguientes pronunciamientos:

   "1.- Se declara la existencia de intromisión ilegítima en el derecho al honor y a la intimidad personal y familiar de María Antonieta por las expresiones contenidas en la obra de creación literaria de su autor Enrique titulada "El efecto látigo" publicado en el Diario "La Opinión? en su edición digital.

   "2.- Se condena solidariamente a Enrique y a la editora "La Opinión De Murcia, S.A.U." al pago de la cantidad de OCHO MIL EUROS en concepto de indemnización por daño moral.

   "3.- Se condena a los demandados a la publicación a su costa del Encabezamiento y Fallo de esta Sentencia en el Diario "La Opinión? en su edición digital de forma análoga y con tratamiento similar a la publicación del relato causante de la intromisión ilegítima.

   "4.- No se establece condena en costas".

Tramitación en segunda instancia

1. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación procesal de La Opinión de Murcia S.A. y de D. Enrique.

2. La resolución de este recurso correspondió a la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Murcia, que lo tramitó con el número de rollo 219/2020 y, tras seguir los correspondientes trámites, dictó sentencia en fecha 20 de julio de 2020, con el siguiente fallo:

"Que estimando el recurso de apelación interpuesto por La Opinión de Murcia SAU y D. Enrique, contra la sentencia dictada en fecha 19 de diciembre de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Murcia, en los autos de Juicio Ordinario n.º 1032/18, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS íntegramente la citada resolución y desestimando íntegramente la demanda interpuesta por D.ª María Antonieta contra La Opinión de Murcia SAU y D. Enrique, debemos absolver y absolvemos a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra, sin expresa condena al pago de las costas de la primera instancia.

"Todo ello si expresa condena al pago de las costas de esta alzada".

.- Interposición y tramitación del recurso de casación

1. D.ª María Antonieta interpuso recurso de casación.

   El motivo del recurso de casación fue:

   "Único.- En virtud de lo dispuesto en el art. 477.2.1° LEC, por vulneración de derecho fundamental no incluido en el art. 24 CE. En concreto, al desestimarse la demanda interpuesta por esta parte se ha vulnerado el artículo 18.1, en relación con el artículo 20.1.b) de la Constitución, al declarar explícitamente que los hechos enjuiciados no constituyen un ataque al derecho al honor y la intimidad de la demandante y que están amparados por el derecho de libertad de creación literaria".

2. Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta sala y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta sala y personadas las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 22 de septiembre de 2021, cuya parte dispositiva es como sigue:

   "LA SALA ACUERDA:

   "Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dña. María Antonieta contra la sentencia dictada con fecha de 20 de julio de 2020 por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 219/2020, dimanante del juicio ordinario n.º 1032/2018 del Juzgado de Primera instancia n.º 2 de Murcia".

3. Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición al recurso de casación, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito.

   Una vez formalizada la oposición al recurso de casación de la parte recurrida, se dio traslado del auto de admisión al Ministerio Fiscal, que solicitó en su informe la estimación del recurso.

4. Por providencia de 14 de diciembre de 2021 se nombró ponente a la que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 25 de enero de 2022, fecha en que ha tenido lugar a través del sistema de videoconferencia habilitado por el Ministerio de Justicia.

El recurso tiene su origen en una demanda por intromisión en el derecho al honor y la intimidad personal y familiar interpuesta contra el periodista autor de un artículo, el diario digital que lo publicó y su editora, por quien fue concejal del Ayuntamiento de Murcia al considerar que, si bien no se citaban su nombre y apellidos, las referencias y datos contenidos en el artículo permitían su individualización y divulgaban hechos inveraces que afectaban a su reputación y buen nombre.

1. La sentencia recurrida recoge como hechos probados los siguientes:

   "a.- Con fecha 7 de agosto de 2017 se publicó en la edición digital del diario "La Opinión de Murcia", en la sección de ocio (cuentos de verano), un relato literario de ficción titulado con "El efecto látigo", siendo autor del mismo el codemandado D. Enrique.

   "b.- Dicho artículo, que se reproduce literalmente tenía el siguiente contenido: "El Audi 8 del concejal de Basurillas se detiene en el lugar de la cita, ante el semáforo frente a la Rotondona, que está en verde. A pesar de que la concejala de Obrillas apenas tarda diez segundos en acceder al coche, se escuchan los claxons de la zaga, impacientes.

   "- Joder, y a estos cabrones les llaman ciudadanos -farfulla el conductor.

   "- No te quejes, que son los que te han votado. Además, me pitan a mí.

   "Ya tomada la Rotondona, el concejal echa una mirada de reojillo a su compañera y observa que, al sentarse tan deprisa, la minifalda se le ha quedado al ras y sus institucionales muslos relucen como la seda natural a la luz de la mañana.

   "- ¡La Virgen del Pompillo! ¡Qué ruedas tienes, hija de puta!

   "- Siempre he pensado que había en ti un poeta y tus piropos lo confirman.

   "- ¿No es así como te gusto, elemental y rudo?

   "- Sí, pero eso es en el tálamo, estúpido. En la vida social hay que comportarse. Soy una señorita y me gustan las galanterías finas.

   "- Si quieres galanterías, abre la guantera y verás.

   "- ¿Me has comprado aquellos zapatos de aguja que te dije?

   "- Tú abre la guantera. La concejala obedece y extrae de la guantera una bolsa de Mercadona en cuyo interior, envueltos en plástico transparente y sujetados por gomas hay tres lindos paquetes de desigual tamaño con billetes de quinientos euros.

   "- ¿Qué coño es esto?

   "- La cesta de la compra de anoche.

   "- Aquí hay por lo menos 100.000

   "- Qué tonta. 200.000

   "- ¿Y esto de dónde lo sacas?

   "- Unos pringaos que pretendían que yo les firmara de gratis. "Esto va a ser muy bueno para el municipio", decían. "Crearemos puestos de trabajo y contribuiremos a activar la economía". Hablaban como si los políticos fueran ellos, y se lo tuve que explicar: ¿Os habéis preguntado en algún momento cómo se financia un partido? Les dije. Pusieron cara de tontos y tuve que recurrir al Plan B.

   "- ¿Plan B?

   "- Si, los cité para otro día y fui con mi amigo el ex policía. Cuando nos sentamos a la mesa, mi amigo dijo: "Perdonad, pero voy a ponerme cómodo". Y puso la pistola sobre la mesa, como quien deja el móvil.

   "- ¿Una pistola?

   "- Tranquilízate. Estaba descargada; no soy un mafioso. Los tipos aflojaron de inmediato y enseguida preguntaron cuánto y cuándo. Los cité a las afueras, en el club Estás que Estoy Ponte que Voy, en la carretera vieja de Alicante, a las tres de la mañana. Trajeron la bolsita y encima me invitaron a las copas. A las putas, no, porque me reservé para ti, pichón.

   "- Supongo que es un cumplido. ¿Adónde vamos?

   "- Hoy vamos al Vanel.

   "- ¿Estás loco? Ahí nos conocen.

   "- Tranquila. Entramos desde el garaje. Lo tengo todo previsto.

   "Mientras suben por el ascensor, la concejala no puede disimular cierto desasosiego.

   "- ¿Todo eso es para el partido?

   "- ¿Estas loca? Para el partido son 10.000 y van que chutan. Con eso me cubro las espaldas. El resto, en teoría, es a medias para mí y para el Cama.

   "- ¿El Cama?

   "- El Camarada.

   "- Y dices ¿en teoría?

   "- ¿Qué te crees, que no me cobro el seguro de riesgos? Si alguien canta, el que se la carga soy yo, que doy la cara, y hasta el Cama haría como si se escandalizara. Diría: "Nunca creí que defraudara tanto mi confianza" y cosas así. Aunque él no sabe que lo tengo pillado. Por mi seguridad. Tú, al ver los paquetes, has dicho 100.000. Eso es lo que le diré yo al Cama, y le daré 45.000 la mitad, menos la propina al partido.

   "No sufro problemas de conciencia; él tiene otros ingresos por otros lados.

   "- No puedo creerme que el Cama€ O sea, que lo que se dice por ahí es verdad.

   "- La gente habla por hablar, y luego va y vota. Mientras voten, que hablen. Entran a la habitación, y ella se dirige al cuarto de baño. Hablan a través de la puerta cerrada.

   "- ¿Y tú para qué quieres tanta pasta? ¿Cómo justificas tu nivel de vida? ¿No ves que te van a pillar?

   "- Tía, una vez que te metes en gastos es un no parar.

   "- ¿Tú sabes lo que me han costado los árboles llorones de mi chalet y el tratamiento por las plagas? ¿Y la cascada artificial del porche? ¿Y los enanos del jardín?

   "- Los enanos son de escayola; eso cuesta poco dinero.

   "- Los míos son de bronce bañado en imitación de oro ¿o es que te crees que soy un cateto?

   "- Te digo una cosa: yo no tendría que saber nada de todo esto.

   "- Llevas razón, pero a alguien se lo tengo que contar. No se puede ser rico y estar callado. Es como si fueras pobre.

   "- ¿Y dónde guardas la pasta?

   "- En una falsilla de la bodega de mi chalé, en un sotanillo. Las paredes están forradas de billetes. Los tengo a la temperatura de los vinos.

   "- ¿Sabes que esto ya lo sabía? Me lo dijo la concejala de Asuntillos. Aunque se lo habías dicho tu mismo.

   "- Soy un bocazas. Es que no me puedo contener.

   "La concejala de Obrillas sale del cuarto de baño. Viste botas negras de tacón alto, muy ajustadas a la pierna, con el cuero liso ligeramente por encima de las rodillas. Bajo ellas, unas medias a medio muslo sostenidas por un liguero alto. Y nada más. Sin embrago, el concejal sólo tiene ojos para el látigo de siete colas que la concejala lleva en la mano.

   "- ¿Hoy vamos de rollo duro, princesa?

   "- Tú lo has dicho. Bájate los pantalones y pon el culo en pompa. Vas a pagar por todos tus pecados.

   "Las siete colas del látigo restallan a ritmo acompasado en el culo blanquecino, fofo y lampiño del concejal de Basurillas, repartidos por igual en cada glúteo hasta completar la decena. El dulce castigo es respondido con suspiros y ayes de naturaleza indistinguible entre dolor y placer.

   "- Ahora te toca a ti -concede todavía en tono autoritario la concejala de Obrillas, aunque sugiriendo la dimisión de su papel de ama para convertirse en alfombra sumisa del todopoderoso jefe de Basurillas.

   "Este, aun con postrero enrojecido y lastimado, se muestra al instante capaz de cumplimiento, según denota la rápida viveza de su pijillo, y extrae de la bolsa de billetes depositada sobre la mesilla una pieza de quinientos euros. Ahora es la concejala la que se pone en pompa para ser atravesada por la vía más angosta de su hemisferio carnal, a sabiendas de que la dificultad natural que tal empeño acarrea con tan exigua herramienta será superada por la excitación que inevitablemente se producirá al situar el billete, a modo de telón, entre la punta del artefacto varonil y el ojillo. De una rápida y certera embestida, el billete desaparece en el interior de la concejala con arte de malabar.

   "Pero la gloria de ejecución tan eficaz resulta contrariada por el efecto probablemente doloroso que se desprende del grito desgarrador de la concejala, y esto a pesar de que la resolución con que ambos han acordado las posturas y los actos derivados nos permitirían sospechar que la de Obrillas ya tiene adquirida la condición de hucha.

   "El grito y otros ruidos consiguientes, tan poco contenidos como inequívocos, alertan al empleado de planta, quien se informa en recepción sobre el titular de la reserva y, enlazando ciertos rumores, concluye acerca de la compañía. Este señor empleado es militante del partido y, dada su posición en él, es vocal de una junta vecinal, dispone de línea directa con el Cama, y así no duda en llamarlo a través del móvil.

   "- ¿Cama? Tengo en una habitación al de Basurillas y a la Obrillas. Son las doce de la mañana y están encamados y dando escándalo ¿Te parece que es el ejemplo público que deben mostrar dos servidores de un partido de orden?"

   "Y hasta aquí se puede y debe leer".

   "c.- Dicho relato fue reproducido en la página "murciatransparente.net" el 19 de febrero de 2018 como parte de un artículo de opinión titulado "¿Por qué Murcia es una ciudad corrupta" (doc. n.º 2 de la demanda). Dicha página no guarda relación alguna con los demandados.

   "d.- La actora fue, durante el periodo 2011-2015, concejal del Excmo. Ayuntamiento de Murcia, desarrollando su actividad política como concejal delegada de calidad urbana e infraestructuras, tal como consta en el Decreto de Organización de los Servicios Administrativos del Ayuntamiento de Murcia, publicado en el Boletín Oficial de la Región de Murcia con fecha 25 de junio de 2011, aportado como documento nº 3 de la demanda. Entre las funciones asignadas a esta concejalía (pág. 30018 del citado BORM) se incluían la gestión de las obras a realizar en las vías públicas de titularidad municipal en los barrios de la ciudad de Murcia, así como las obras relativas a la red de carreteras de competencia municipal para la conexión de núcleos urbanos".

2. D.ª María Antonieta interpuso demanda contra D. Enrique, el diario La Opinión de Murcia y La Opinión de Murcia S.A.U. (en la actualidad La Opinión de Murcia S.A.), en la que solicitaba se dictara sentencia por la que se declare que el periodista D. Enrique, Diario "La Opinión" en su edición digital, y su editora Diario "La Opinión S.A.U.", han cometido intromisión ilegítima en el honor y su intimidad personal y familiar al haber divulgado unos hechos inveraces que afectan a su reputación y buen nombre, al contener referencias que permiten su identificación, desmereciéndola gravemente en la consideración ajena.

3. El juzgado estimó parcialmente la demanda, declaró la existencia de intromisión ilegítima en el derecho al honor y la intimidad personal y familiar de la demandante y condenó a los demandados a abonar solidariamente una indemnización de ocho mil euros (frente a los quince mil solicitados en la demanda) y a la publicación a su costa del encabezamiento y fallo de la sentencia en el mismo diario.

   El juzgado consideró que la demandante quedó identificada en el relato y que, en la medida en que se producía esa identificación, el relato no conformaba una nueva realidad imaginaria, de modo que la atribución del conocimiento de hechos de corrupción política y de unas prácticas sexuales sadomasoquistas atentaban a su honor y a su intimidad.

4. Los demandados interpusieron recurso de apelación en el que no discutieron ni el potencial ofensivo del relato ni la indemnización fijada, sino la falta de identificación de la demandada en el texto publicado.

5. La Audiencia estimó el recurso de apelación y desestimó la demanda. En síntesis, basó su decisión en no estar conforme con la identificación de la actora como una de las personas implicadas en el texto de ficción publicado. Razonó que las dudas derivadas de dicha identificación no podían justificar la estimación de la demanda, lo que hubiera exigido la concurrencia de un conjunto de elementos identificativos más complejos.

   En palabras de la sentencia:

   "14.- Como ya se ha señalado, el objeto principal de debate es la identificación de la actora como uno de los personajes ficticios a los que se alude en el relato publicado. Lo primero que hay que señalar, no por menos obvio deja de ser necesario hacerlo, es que no hay una identificación concreta, con su nombre y apellidos, de quien es denominada en el texto como " concejala de obrillas". Dicha identificación hubiera obviado cualquier debate sobre este extremo y hubiera delimitado el mismo a la posible vulneración del derecho al honor de la misma. Por ello, ante una falta identificación expresa, hay que acudir a los datos periféricos contenidos en el relato, datos que, como ya se ha anticipado, no son suficientes para la completa identificación de la actora.

   "15.- En primer lugar, no es posible la identificación de la ciudad en la que se desarrolla el relato literario. En ningún momento se cita la localidad en la que se desarrolla el relato ficticio, sin que sea posible una absoluta identificación de la ciudad de Murcia como lugar de la ficción. Esta identificación de la ciudad es fundamental, dado que la actora fue concejal del Ayuntamiento de Murcia y no cabe duda que existen otras mujeres que han podido desarrollar su actividad política como concejal de obras en diversos Ayuntamientos de toda España o incluso, en un ámbito más reducido, en atención al ámbito territorial del diario en el que se publicó el relato, dentro de la propia Comunidad Autónoma de la Región de Murcia. Los datos en los que se apoya la demanda son insuficientes para identificar la ciudad en la que trascurre el relato, y ello por los siguientes motivos:

   "- La referencia a una plaza denominada como " la Rotondona", nada aporta a la identificación. El término empleado está directamente relacionado con la palabra "rotonda", siendo conocida la existencia de múltiples rotondas no solo en la ciudad de Murcia sino en todos los puebles y ciudades de España y de la Región de Murcia. Estamos ante un término excesivamente genérico que no permite la identificación con ninguna plaza de la ciudad de Murcia.

   "Incluso la referencia que se contiene en la demanda a la identificación con la Plaza Circular de esta ciudad tampoco es suficiente dado que la misma es conocida entre la población con dicho nombre, así como, en expresión más popular, como "la Redonda", por lo que ninguna relación puede derivarse del término expresado en el relato publicado.

   "- La referencia al hotel llamado " Vanel", tampoco es significativa. Es cierto que podría aparecer, como se dice en la demanda, como una variación del nombre, por el simple intercambio de sílabas, de un hotel existente en la ciudad de Murcia llamado Hotel Nelva. Pero también existen otras posibilidades, como que se trate de un simple nombre inventado por el autor del relato sin mayor relación que la causalidad de la coincidencia de sílabas, o el uso del nombre de algún hotel real situado en otra parte del mundo. En una búsqueda por Internet este tribunal ha podido comprobar que efectivamente existe un hotel llamado Vanel en una localidad de Nigeria y aunque es evidente que el continente africano no es el ámbito geográfico en el que se desarrolla el relato, tampoco es posible la absoluta identificación del hotel en el que se desarrolla el relato con algún establecimiento situado en la ciudad de Murcia.

   "- La referencia al inexistente club "Estas que estoy, ponte que voy", en relación a la ubicación del mismo en la " carretera vieja de Alicante", es el dato que más permite concretar la ubicación de los hechos en el relato, reduciendo el ámbito geográfico a una localidad cercana a dicha ciudad. Es un hecho notorio para cualquier habitante de la ciudad de Murcia, que existe una vía pública vulgarmente conocida con dicho nombre y que constituía la vía de acceso a Murcia desde Alicante anterior a la construcción de la Autovía que actualmente une a ambas ciudades, pero también es notorio que son muchas las ciudades y puebles de la Región de Murcia y de la propia provincia de Alicante están unidas por carretera con la ciudad de Alicante, lo que impide una completa identificación de la vía citada en el relato publicado.

   "- Finalmente, la identificación se pretende completar con las referencias al alcalde de dicha hipotética ciudad, en los tiempos en los que la actora era concejal, al que se denomina de forma indiscriminada como " Cama" o " Camarada". Como señala la actora, dicho nombre o apelativo puede constituir una modificación del primer apellido (Cámara) de quien fue alcalde de Murcia en la época en la que la actora fue concejal de este Ayuntamiento, pero al igual que ocurre con el resto de los indicios señalados, también admite otras posibilidades, entre ellas, la de un nombre inventado o el empleo de apodos en referencia a dicha persona. También parte la actora de la clara, a su juicio, identificación de dicho personaje con el alcalde de la ciudad, cuando lo cierto es que del relato no se desprende que aquel que se denomina en el mismo como "Cama" desempeñase el cargo de alcalde en la localidad en la que discurre el relato, por lo que no es posible la identificación pretendida en la demanda.

   "16.- Al no poder identificar con la certeza necesaria la ciudad en la que discurre el relato ficticio, la identificación de la actora como la "concejal de obrillas" a la que se refiere el relato no puede realizarse. Sí se examina el documento nº 3 de los aportados con la demanda, la publicación en el BORM de la organización del Ayuntamiento de Murcia después de las elecciones municipales de 2011, se aprecia que la actora fue nombrada concejal delegada de calidad urbana e infraestructuras, entre cuyas competencias estaba la gestión de las obras en vías públicas en los barrios de Murcia así como las obras en carreteras de competencia municipal en todo el municipio, por lo que el calificativo aplicado en el relato publicado podría encuadrarse dentro de las competencias las competencias asumidas por la actora durante el desarrollo de su actividad como concejal del Ayuntamiento de Murcia, aunque es preciso tener en cuenta que en dicha organización también había otro concejal con competencias en obras, en concreto el concejal de obras y servicios comunitarios (con competencias en obras en pedanías). También se aprecia que formaban parte de la corporación municipal otras mujeres que desempeñaron en el mismo periodo el cargo de concejal en el Ayuntamiento de Murcia, en concreto, tal como deriva del organigrama publicado, siete mujeres, incluida la actora. A lo anterior hay que añadir, tal como se desprende del documento nº 4 de la demanda, publicación en el BORM de 15 de noviembre de 2012 del acuerdo de modificación de la estructura de la organización de los servicios administrativos del Ayuntamiento de Murcia, en la que se crea un área infraestructuras, dirigida por otra concejal del Ayuntamiento de Murcia, y en la que se integran, entre otras, las concejalías señaladas anteriormente.

   "17.- Tampoco existe dato alguno en el relato que permita delimitar temporalmente el mismo, de manera que pueda entenderse como desarrollado durante el tiempo en el que la actora fue concejal del Ayuntamiento de Murcia. Tal como queda acreditado, ésta desarrolló dicha actividad política entre 2011 y 2015. Por su parte, el relato fue publicado en agosto de 2017, dos años después del cese de la actora como concejal, y está redactado en presente, lo que implica que no es posible ponerlo en directa relación con el desarrollo por la actora de su actividad como concejal, lo que igualmente impide la identificación pretendida en la demanda. De hecho, el relato tiene un carácter intemporal y no contiene dato alguno, objetivamente considerado, que permita entenderlo referido a un concreto periodo de tiempo.

   "18.- La testifical practicada de los Sres. Teodulfo y Vicente, no puede servir de base única para la identificación. Dicha testifical hubiera sido un elemento más a tomar en cuenta a los efectos de la identificación sí hubiese quedado claramente acreditada que el relato venía referido a la ciudad de Murcia y al periodo de tiempo en el que la actora fue concejal. Sí se toman en consideración, de manera absoluta y acrítica, los datos extraídos del relato a los que se refiere la demanda, es posible que los testigos hayan entendido que el relato se refería de forma expresa a la actora, pero dicha conclusión subjetiva no puede ser aceptada sin otros datos objetivos que corroborasen lo que no deja de ser nada más que simples impresiones personales de quien declaró en juicio.

   "19.- Tampoco puede considerarse como significativo el hecho de que el relato apareciese publicado en la página web murciatransparente.net, a lo que también se alude en la demanda. En primer lugar, dicha publicación (documento nº 2 de la demanda), en la que se inserta el relato objeto de esta demanda viene referida a la denuncia de la existencia de corrupción política en la Comunidad Autónoma de Murcia y no al ámbito estricto del Ayuntamiento de Murcia, sin que en el mismo se mencione en ningún momento a la actora y sí a otras personas que desempeñaban diversos cargos públicos en el ámbito político de la Región de Murcia. En todo caso, la publicación en este periódico digital del relato no priva a éste de su carácter de ficción literaria.

   "20.- Añadir a lo ya señalado, que existen otros datos en el relato que, o bien han sido negados, como es la relación sentimental con el denominado en el relato "concejal de basurillas", coprotagonista masculino del relato, o no confirmados como la referencia que se contiene en el relato a la "concejal de asuntillos", en relación a la cual no se ha podido ser identificada dentro del organigrama del Ayuntamiento al que se ha hecho mención, y que vienen a justificar el carácter ficticio de la creación literaria publicada y la imposibilidad de identificar a la actora como uno de los personajes del relato".

6. La demandante interpone recurso de casación.

El recurso de casación se funda en un único motivo en el que, al amparo del art. 477.2.1° LEC, se denuncia vulneración de derecho fundamental no incluido en el art. 24 CE. En concreto, la recurrente considera que al desestimarse la demanda y declarar explícitamente que los hechos enjuiciados no constituyen un ataque al derecho al honor y la intimidad de la demandante y que están amparados por el derecho de libertad de creación literaria, se ha vulnerado el art. 18.1 CE, en relación con el art. 20.1.b) CE.

El desarrollo del motivo se centra en que la persona a la que se refiere el relato antes transcrito como "La Concejala de Obrillas" es identificable fácilmente como la demandante.

La recurrente sostiene que el artículo se publicó en un periódico de ámbito regional (Murcia), que a su juicio es evidente que el relato transcurre en Murcia (porque en el relato se alude a la plaza "la Rotondona" y en Murcia a la Plaza Circular se la conoce popularmente como "La Redonda" o "La Rotonda", se menciona un hotel "Vanel" y en Murcia hay un "Hotel Nelva", y se menciona "la carretera vieja de Alicante" y en Murcia hay una vía que se conoce con ese nombre), y que se utiliza el apodo "concejala de obrillas" y la actora ocupó entre 2011 y 2015 el cargo de Concejal delegada de Calidad Urbana e Infraestructuras, con competencia sobre obras públicas en los barrios de Murcia y en carreteras de competencia municipal. Añade que contribuye a su identificación lo que se dice del personaje masculino, al que se llama "concejal de basurillas", dado que quien fuera concejal de calidad urbana y gestión de residuos en el mismo periodo que la actora ha sido investigado por delitos de cohecho. También que el personaje al que se identifica como "Cama" o "Camarada" y que esta parte identifica con quien fuera alcalde de la ciudad durante el tiempo en el que la demandante ostentó el cargo de concejal, dado su apellido real (Cámara) y que en el relato se le atribuye una superioridad sobre los concejales. Se apoya también en la testifical practicada a instancias de la actora, con el argumento de que no pertenecen al ámbito cercano a la actora, sino al periodístico y al político, y que declararon que al leer el relato identificaron a la actora sin ningún género de dudas como el personaje femenino del relato. Finalmente, reprocha a la sentencia que no tenga en cuenta la credibilidad que en su día se dio al relato tal y como confirma que la propia fiscalía incoara de oficio unas diligencias de investigación por un presunto delito de cohecho en las que se llamó al periodista codemandado como testigo y fue interrogado sobre la veracidad de los hechos descritos en el relato, lo que a juicio de la recurrente acreditaría que se estableció una conexión suficiente con la realidad.

Para resolver el recurso debemos estar a la doctrina del Tribunal Constitucional y a la jurisprudencia de esta sala acerca del derecho a la producción y creación literaria, sus límites, y la necesaria identificación de la persona real cuyo honor, intimidad o propia imagen pueda verse ilegítimamente vulnerados por la obra de ficción.

1. La constitucionalización expresa del derecho a la producción y creación literaria, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, le otorgan un contenido autónomo que, sin excluirlo, va más allá de la libertad de expresión. La sentencia del Tribunal Constitucional 51/2008, de 14 de abril, advierte que el derecho fundamental a la producción y creación literaria [ art. 20.1 b) CE], como tal, protege la creación de un universo de ficción que puede tomar datos de la realidad como puntos de referencia, sin que resulte posible acudir a criterios de veracidad para limitar una labor creativa y, por lo tanto, subjetiva como es la literaria. De acuerdo con esta doctrina, el buen gusto y la calidad literaria no son límites al ejercicio del derecho a la creación y producción literaria, pero sin duda sí los son el derecho al honor y a la intimidad, tal y como expresamente establece el art. 20.4 CE.

   En palabras de la citada STC 51/2008:

   "Así, el objetivo principal de este derecho es proteger la libertad del propio proceso creativo literario, manteniéndolo inmune frente a cualquier forma de censura previa ( art. 20.2 CE) y protegiéndolo respecto de toda interferencia ilegítima proveniente de los poderes públicos o de los particulares. Como en toda actividad creativa, que por definición es prolongación de su propio autor y en la que se entremezclan impresiones y experiencias del mismo, la creación literaria da nacimiento a una nueva realidad, que se forja y transmite a través de la palabra escrita, y que no se identifica con la realidad empírica. De ahí que no resulte posible trasladar a este ámbito el criterio de la veracidad, definitorio de la libertad de información, o el de la relevancia pública de los personajes o hechos narrados, o el de la necesidad de la información para contribuir a la formación de una opinión pública libre. Además hay que tener en cuenta que la creación literaria, al igual que la artística, tiene una proyección externa derivada de la voluntad de su autor, quien crea para comunicarse, como vino a reconocer implícitamente la STC 153/1985, de 7 de noviembre, FJ 5. De ahí que su ámbito de protección no se limite exclusivamente a la obra literaria aisladamente considerada, sino también a su difusión.

   "En el presente supuesto el carácter literario de la obra en la que se inserta el pasaje litigioso está fuera de toda duda. Aunque en la misma se hace referencia a personajes, lugares y hechos reales, el género novelístico de la obra y el hecho de no tratarse de unas memorias impiden desconocer su carácter ficticio y, con ello, trasladar a este ámbito las exigencias de veracidad propias de la transmisión de hechos y, por lo tanto, de la libertad de información. Es más, la propia libertad de creación literaria ampara dicha desconexión con la realidad, así como su transformación para dar lugar a un universo de ficción nuevo. En el caso concreto de la novela aquí analizada, las referencias a la generación a la que pertenece el personaje aludido en el pasaje litigioso y a su evolución durante la etapa de la transición política es evidente que no pretenden ser fidedignas, sino que pueden requerir de recursos literarios, como la exageración para cumplir la función que se persigue en la obra. Todo ello encuentra en el derecho a la creación literaria una cobertura constitucional. Y no sólo en el caso del autor del fragmento controvertido, sino también en el de la editorial que ha hecho posible su publicación, sin la cual la obra literaria pierde gran parte de su sentido. Al igual que sucede con los restantes derechos fundamentales, sin embargo, es evidente que el ejercicio del derecho a la creación y producción literaria también está sometido a límites constitucionales que este Tribunal ha ido perfilando progresivamente. Sin ir más lejos, el propio apartado 4 del art. 20 CE dispone que todas las libertades reconocidas en este precepto tienen su límite en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia. En cambio, y tal y como se desprende de la propia Sentencia recurrida, el buen gusto o la calidad literaria no constituyen límites constitucionales a dicho derecho. En cualquier caso, y dados los términos en que se ha desarrollado el presente proceso, nuestro análisis debe limitarse a los derechos reconocidos en el art. 18.1 CE, que son los que pretendidamente han sido vulnerados mediante el ejercicio del derecho a la producción y creación literaria" (FJ 5).

2. En el caso de la citada STC 51/2008, el fragmento litigioso se refería a una persona que aparecía identificada perfectamente con su nombre y apellidos, y el Tribunal Constitucional entendió que las frases en las que se le atribuían los hechos (reconocibles como ficticios) que se relataban no podían considerarse en sí mismas vejatorias ni desmerecedoras de la reputación o consideración ajena.

3. En el caso que juzgamos, por el contrario, la Audiencia ya advirtió que las demandadas no discutían el potencial ofensivo del contenido del relato, sino la falta de identificación de la actora en el texto publicado.

   Si en el relato de ficción litigioso es identificable una persona real y se le atribuyen hechos que afectan a su reputación o a su intimidad (en el caso, describiendo sucesos relacionados con la corrupción política y con la conducta sexual) se habrá producido una intromisión ilegítima en sus derechos fundamentales.

4. A estos efectos es relevante la cita de la sentencia de esta sala 441/2015, de 29 julio, en relación con las obras audiovisuales o literarias basadas en hechos reales y en las que puede reconocerse a personas también reales en los personajes de la novela o de la película. En esa sentencia se dice que:

   "Un primer elemento sería la recognoscibilidad por el lector o espectador de los hechos narrados en la novela o en la película y de las personas a que responden los personajes de la obra. Ciertamente, como declara el Tribunal Constitucional en la citada STC 51/2008, toda obra literaria o artística está necesariamente inspirada en hechos y personas reales, pero la creación artística o literaria da nacimiento a una nueva realidad, que se forja y transmite a través de la palabra escrita o de la imagen y el sonido, y que no se identifica necesariamente con la realidad empírica. Pero en ocasiones, la obra busca reflejar una realidad y dar una determinada versión de la misma, de modo que el destinatario de la obra puede reconocer los hechos y a las personas.

   "En estos casos, como declara la STC 34/2010, de 19 de julio, aparecen intensamente imbricados la libertad de información del art. 20.1.d de la Constitución, que tiene por objeto la transmisión de hechos veraces y relevantes públicamente, con el derecho a la libertad de creación artística del art. 20.1.b de la Constitución, que, de acuerdo con la STC 51/2008, ampara la desconexión con la realidad y su transformación.

   "Un segundo elemento a tomar en consideración en la tensión dialéctica que en estos casos se produce entre la libertad de información, y su exigencia de veracidad, y la libertad de creación artística y literaria, en la que el canon de la veracidad es irrelevante, sería el tratamiento más creativo o, por el contrario, más fidedigno, a los hechos y personas reales sobre los que versa la obra, de modo que el destinatario de la misma pueda calibrar si existe un mayor o menor distanciamiento de la realidad".

   Por su parte, la sentencia de esta sala 50/2017, de 27 de enero, con cita de la anterior, declara:

   "[A]unque el lector pueda reconocer en el texto literario hechos o personas reales, lo determinante para enjuiciar el conflicto desde la perspectiva de la libertad de creación artística y literaria, en la que el canon de la veracidad es irrelevante, o desde la perspectiva de la libertad de información, en la que este canon es requisito esencial del que depende la legitimidad de la intromisión, es que se pueda constatar que el texto verdaderamente ha alumbrado una nueva realidad, no identificada con la realidad empírica, en la que se haya dado un tratamiento más creativo que fidedigno a los hechos o personas reales en los que la obra se apoya".

5. Con carácter general, en los conflictos entre la libertad de expresión y de información y el derecho al honor y la intimidad, la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta sala han admitido que cabe apreciar la existencia de intromisión ilegítima siempre que la identificación del destinatario o el objeto de las expresiones resulte posible, siquiera para las personas de su círculo más próximo, por las referencias indirectas o las circunstancias concurrentes.

   En la STC 266/2005, de 24 de octubre, se consideró identificado al afectado (a quien se imputaron hechos que no eran ciertos), al que no se mencionó por sus nombres y apellidos, por la referencia "al funcionario encargado" de un asunto muy concreto al que se referían las manifestaciones; y en la STC 66/2009, de 13 de marzo, aunque no se proporcionó en las declaraciones discutidas el nombre de los funcionarios afectados, se consideró que se efectuaron precisiones suficientes para que fuesen identificados, lo que sucedió desde el primer momento en dos diarios.

   En la jurisprudencia de esta sala, la sentencia 437/2014, de 21 de julio, se consideró identificado al afectado por la referencia "al técnico del área de personal" del ayuntamiento en la rueda de prensa del portavoz del sindicato en la que, tras una denuncia penal por haberse presentado una certificación falsa en un proceso contencioso-administrativo, manifestó ante los periodistas que el alcalde, el secretario, y el técnico de personal habían mentido al juez.

   En la sentencia 677/2015, de 26 de noviembre, se valoró que aunque las referencias a la demandante en un programa televisivo en el que se realizó una intromisión en su honor eran vagas, su identificación era altamente probable para los espectadores seguidores del programa, dada las alusiones realizadas con anterioridad en los programas anteriores.

   En la citada sentencia 50/2017, de 27 de enero, aunque no se mencionó por su nombre y apellidos a la demandante, se le identificó sin duda por su condición de directora del programa televisivo en el que participó.

   En la sentencia 156/2018, de 21 de marzo, se consideró inequívoca la identidad del personaje de ficción con el demandante en atención a la coincidencia del apellido y las menciones a su puesto de director de comunicación de una corporación pública.

La aplicación de la anterior doctrina al presente caso conduce a la desestimación del recurso.

La sentencia recurrida entiende, de una parte, que el relato publicado constituye una expresión de la producción literaria y artística a que se refiere el art. 20.1.b) CE, tanto por su ubicación en la publicación (sección de ocio, dentro de la subsección de "relatos de verano") como por su contenido, que deja claro que no es un artículo de opinión o de crítica política sino una ficción literaria, aunque verse sobre la corrupción como trasfondo del relato. Además, la Audiencia ha razonado sobre la imposibilidad de identificar a la actora como uno de los personajes del relato, lo que vendría a justificar el carácter ficticio de la creación literaria.

El recurso impugna esta ponderación de la sentencia y alega que las conexiones con la realidad que presenta el relato publicado son suficientes para que un lector murciano con conocimiento medio de la vida política de la ciudad identifique a la protagonista femenina del relato con la demandante.

Centrada en estos términos la cuestión litigiosa, la sala considera que ninguno de los argumentos del recurso tiene fuerza como para desvirtuar los detallados razonamientos de la sentencia recurrida.

La identificación de la persona puede hacerse directamente, designándola con su nombre y apellidos, pero también de manera indirecta mediante la referencia a circunstancias o hechos que la hagan reconocible y permitan al lector asociar el personaje del relato con una persona de la vida real (por su aspecto o características físicas, su actividad profesional, datos de su vida personal, privada o social, la intervención en determinado hecho o participación en un acontecimiento, etc.). También es posible que la identificación de una persona real con el personaje resulte de la suma de un conjunto de datos que, sin ambigüedad posible, por su coincidencia o por su similitud con la vida y circunstancias de la persona real permitan al lector del relato relacionarla directamente con el personaje creado.

En el caso, sin embargo, no resulta de modo evidente que el personaje ficticio o imaginario de la "concejala de obrillas" pueda confundirse con la actora, ni se aprecian las similitudes necesarias que constituyan un conjunto de indicios que hagan a tal personaje identificable con ella, no ya con una certeza inequívoca, sino siquiera con una alta probabilidad. Debemos partir de que no se relatan hechos reales, ni el artículo se refiere a personas reales ni es una versión de la realidad, sino que se refiere a una situación fácilmente apreciable como de ficción con personajes inventados. Una persona real solo podría identificarse con uno de los personajes ficticios si por alguno de los rasgos propios del personaje o por la similitud con datos reales no hay duda de tal conexión. Y no se aprecia que ello suceda en el caso.

La Audiencia explica detalladamente que son insuficientes los datos que conducirían a identificar el lugar del relato con Murcia y muestra que las posibles similitudes admiten explicaciones alternativas; explica también de manera convincente que el hecho de que la actora fuera nombrada concejal (delegada de calidad urbana e infraestructuras, con competencias sobre obras e infraestructuras) después de las elecciones tampoco es definitivo para identificarla con el personaje de ficción porque en el organigrama del ayuntamiento resulta que en el mismo período que la actora otras mujeres desempeñaron el cargo de concejal y en 2012 tuvo lugar una modificación de la estructura de la organización de los servicios administrativos del Ayuntamiento de Murcia, en la que se crea un área de infraestructuras, dirigida por otra concejal, sin que el argumento de la recurrente de que en infraestructuras no se asumieron las competencias de obras lleve a la conclusión de que el relato se refiere a la actora; al carácter ficticio del personaje que la recurrente identifica con el alcalde debe sumarse la falta de identificación en el organigrama de otro de los personajes (la "concejal de asuntillos"), lo que refuerza el carácter ficticio del relato; también parece razonable entender, como hace la Audiencia, que el carácter atemporal del relato, redactado en presente y publicado en 2017, cuando habían pasado dos años desde el cese en el cargo de la actora como concejala, excluye la relación directa del relato con su actividad y, por tanto, su identificación; igualmente hay que compartir el criterio de la Audiencia acerca de que la percepción subjetiva de dos testigos no es suficiente para considerar identificada a la actora si no va acompañada de datos objetivos y concretos que pongan de relieve la coincidencia de rasgos, características, costumbres o relaciones coincidentes entre la actora y el personaje y los hechos que se relatan, sin que en el caso se haya precisado ningún dato en ese sentido; la apariencia de credibilidad de denuncia de corrupción del relato que la recurrente deduce de su reproducción en una web ajena a los demandados dentro de un artículo sobre la corrupción en la Comunidad Autónoma no conduce a la identificación de la actora por el hecho de que se pudiera identificar al personaje masculino del relato con quien fuera concejal de calidad urbana y gestión de residuos, según se dice investigado por delitos de cohecho, cuando no hay en la realidad una relación sentimental con el denominado en el relato "concejal de basurillas" que permita conectar la ficción relatada con la realidad; lo mismo se podría afirmar respecto de la supuesta credibilidad del relato que se deduciría según la recurrente de la investigación de la fiscalía y del interrogatorio del periodista como testigo, no solo por el archivo de las diligencias de investigación, sino por la ausencia de mención a datos de la realidad que conecten con la actora.

En definitiva, el recurso de casación se desestima porque esta sala considera que es correcta la valoración de la sentencia recurrida acerca del carácter ficticio de la creación literaria publicada y la imposibilidad de identificar a la actora como uno de los personajes del relato.

Dada la desestimación del recurso, procede condenar a la parte recurrente al pago de las costas devengadas por el mismo.