ATS 53/2022, 23 de Diciembre de 2021

Por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa se dictó sentencia, con fecha 16 de febrero de 2021, en autos con referencia de Rollo de Sala nº 3006/2020, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Irún, como Procedimiento Abreviado nº 215/2019, en la que se condenaba a Primitivo como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño la salud del artículo 368.1 y 369.5 del Código Penal, a la pena de siete años de prisión, expulsión del territorio nacional en cuanto acceda al tercer grado, con la prohibición de volver al territorio nacional en siete años; inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 91.773,86 euros, sujeta, en caso de impago, a la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP, de un día de privación de libertad por cada 500 euros no satisfechos.

Se le impuso el pago de las costas procesales.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Primitivo, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco que, con fecha 16 de abril de 2021, dictó sentencia por la que se estimó parcialmente el recurso de apelación interpuesto, dejando sin efecto la pena de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la pena de multa. Se confirmaron los demás pronunciamientos.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, se interpone recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Don Luis Gómez López Linares, actuando en nombre y representación de Primitivo, con base en los siguientes motivos:

1) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida aplicación de los artículos 368 y 369.5 CP, por vulneración del "principio de presunción de inocencia", conforme al artículo 24.2 CE.

2) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida aplicación del artículo 374 CP.

3) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida aplicación del artículo 89.2 CP.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

Se analiza el primero de los motivos esgrimidos por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por vulneración del "principio de presunción de inocencia" del artículo 24.2 CE.

1. El recurrente alega que se aplicó indebidamente el artículo 368.1 y 369.5 CP y que no se motivó suficientemente la condena impuesta, ya que la prueba practicada fue insuficiente y meramente indiciaria. Insiste en que la maleta no era suya y que no hay ninguna prueba que lo vincule a ella.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En el caso de autos resultaron probados los siguientes hechos: Primitivo, nació el día NUM000/1995 en Marruecos, carece de antecedentes penales y está situación administrativa irregular en España, quedó privado de libertad por esta causa entre los días 12/4/2019 y 17/3/2020.

   El día 12/4/2019 almacenaba sustancias estupefacientes en un garaje de Fuenterrabía que, previamente, él mismo había arrendado.

   La sustancia se hallaba oculta en una maleta depositada en el garaje y de su análisis se obtuvo:

   - 493 gramos de heroína con una riqueza del 55,4%.

   - 498,5 gramos de heroína con una riqueza del 49,6 %.

   La cantidad de sustancia ilícita total alcanza los 517,38 gramos de heroína neta y su valor en el mercado ilícito asciende a 45.886,93 euros.

   Practicada entrada y registro en su domicilio, el mismo día 12/4/2019, se hallaron 500 euros procedentes del beneficio obtenido en el desarrollo de la actividad ilícita de tráfico de drogas.

   En las alegaciones del recurso, el recurrente muestra su oposición con la valoración de la prueba efectuada. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia, tras realizar un análisis exhaustivo de la valoración de la prueba practicada en la instancia, considera que la culpabilidad del acusado se funda en prueba legalmente obtenida y practicada, de contenido incriminatorio, bastante y que fue valorada de manera racional.

   Y llega a esta conclusión afirmando que, a falta de prueba directa, la indiciaria también puede ser fundamento de una condena, si se cumplen, como ocurre en este caso, los requisitos exigidos por la Jurisprudencia.

   Así, por un lado, el propietario del garaje donde se halló la maleta con la droga y su mujer declararon como testigos afirmando que lo tenían alquilado, mediante un contrato verbal, al recurrente. Además, continúa razonando la sentencia, lo razonable es pensar que lo hallado en el garaje sería propiedad del recurrente, que era el usuario del mismo. El testigo especificó que, mensualmente, cobraba la renta en metálico del recurrente con quien se tomaba un café, por lo que lo identificaba sin dudar. El número de teléfono que el testigo usaba para comunicarse con su arrendatario coincide con el número del recurrente (número correspondiente al móvil que se le halló cuando fue detenido) y, por último, que el recurrente, en su calidad de arrendatario, disponía las llaves del garaje y accesos al mismo.

   Por otro lado, los agentes de Policía Nacional declararon que habían tenido conocimiento de que un varón magrebí de apellido Primitivo estaba dedicándose al tráfico de drogas en la localidad; y que la Policía Local les había informado de que podía estar guardando la droga en el interior de una maleta. Tras identificar al propietario del garaje, le pidieron autorización para entrar y encontraron la maleta.

   Además, razona la sentencia de apelación, la versión del recurrente insistiendo en que no había prueba de que él fuera el arrendatario y, por otro lado, que pudo ser un tercero quien, sin su conocimiento, colocara allí la maleta carece de toda credibilidad. Continúa argumentando que "no se ajusta a la experiencia general y común que, una tercera persona oculte la droga en una maleta y valorada en 45.886,93 euros en un garaje ajeno, sin conocimiento, ni consentimiento de quien ostenta su posesión".

   En definitiva, el órgano de apelación constató que se había practicado prueba de cargo suficiente y que ésta había sido valorada conforme a las normas de la lógica y la razón, y, en esta instancia, no podemos sino confirmar que esta apreciación.

   A la vista de lo indicado, se constata que la parte recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

4. Sobre la adecuada aplicación de los tipos penales, hemos de comenzar explicando que esta cuestión no fue objeto del recurso de apelación.

   En este sentido, hemos dicho que es consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia -en el presente caso, el órgano ad quem llamado a resolver la apelación- al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa ex novo y per saltum formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. Esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad de que la infracción contra la que se recurre se haya producido en la misma sentencia (cfr. SSTS 1237/2002, 1 de julio y 1219/2005, 17 de octubre ). En caso contrario, el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas ( SSTS 1256/2002 4 de julio y 545/2003 15 de abril ) ( STS 84/2018, de 15 de febrero). Por tanto, la no formulación de este motivo en apelación sería suficiente para su inadmisión.

   En cualquier caso, las alegaciones del recurrente han de ser inadmitidas.

   Es cierto que no hay prueba directa de actos concretos de venta de la sustancia estupefaciente por parte del recurrente, pero eso no implica vacío probatorio. Cabe el apoyo en prueba indiciaria, teniendo en cuenta, además, que el tipo penal del artículo 368 del Código Penal contempla no sólo los actos de tráfico estricto, sino también la tenencia o posesión preordenada a tales fines. En efecto, porque se trata de un delito de peligro y de consumación anticipada, que se integra por dos elementos: uno objetivo, constituido por la detentación material de la droga, o también por el cultivo, elaboración o fabricación de la droga; y el subjetivo, integrado por la intención o dolo básico de favorecer, promover o facilitar el ilícito consumo ( STS 1410/2004, de 9 de diciembre).

   Por otro lado, y a propósito del destino de la droga, el órgano de instancia, examinando las circunstancias concurrentes concluyó que sólo podía estar destinada al tráfico. Fundamentó esta respuesta en los indicios mencionados; la posesión del garaje, la droga escondida en una maleta, y el pesaje de la cantidad y la determinación de la pureza.

   Por último, para la apreciación del subtipo agravado de notoria importancia, esta Sala fijó en su Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 19/10/2001 que la cantidad de heroína que había de poseerse era de 300 gramos. En este caso, tal y como consta en el relato de hechos probados, la cantidad que poseía el recurrente era muy superior, por lo que se puede concluir que se aplicó, conforme a Derecho el subtipo agravado.

   Se inadmite, por tanto, este motivo conforme al artículo 847.1.b LECrim.

El segundo motivo se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida aplicación del artículo 374 CP.

1. El recurrente alega que no se acreditó que el dinero incautado en la entrada y registro efectuada en su casa tuviera, como origen, el tráfico de droga.

2. Respecto a la naturaleza y alcance del comiso hemos dicho que el CP 1995 considera el comiso como una "consecuencia accesoria" al margen tanto de las penas como de las medidas de seguridad. Su naturaleza es, según la doctrina más autorizada, la de una tercera clase de sanciones penales, siguiendo así nuestro Código Penal la línea iniciada por los derechos penales germánicos (CP suizo o CP alemán) de establecer un tercer genero de sanciones bajo la denominación de "consecuencias jurídicas o consecuencias accesorias".

   Pues bien, con independencia de esta naturaleza jurídica que implica que tal medida ha de ser solicitada por el Ministerio Fiscal o partes acusadoras, de donde se deduce la necesidad de su planteamiento y debate en el juicio oral y que la resolución que lo acuerde ha de ser motivada, el problema puede surgir a la hora de determinar su exacta definición, partiendo de que la finalidad del precepto es anular cualquier ventaja obtenida por el delito. Las dudas interpretativas se concentran fundamentalmente en las tres categorías de bienes que se incluyen como objeto de comiso, al amparo de la norma general, contenida en el citado art. 127: los efectos que provengan del delito, es decir, el producto directo de la infracción; los bienes, medios o instrumentos con los que se haya preparado o ejecutado; y las ganancias provenientes del delito.

3. Esta cuestión ha de ser inadmitida. El órgano de apelación confirmó el pronunciamiento del de instancia y llegó a la conclusión de que las explicaciones que el recurrente había intentado dar al origen del dinero carecían de credibilidad, ya que no fueron demostradas con ningún medio de prueba y el recurrente no tenía, además, fuente de ingresos conocida.

   Pues bien, esta resolución es conforme con la jurisprudencia de esta Sala Segunda que, en su STS 512/2017 de 5 de julio ha dicho:

   "La STS. 20.1.97 señala que "el comiso de los instrumentos y de los efectos del delito ( art. 48 C.P. de 1973) constituye una "pena accesoria", y, en el nuevo Código Penal, es configurada como una "consecuencia accesoria" de la pena (v. art. 127 C.P. 1995). En ambos Códigos, por tanto, es cosa distinta de la responsabilidad civil "ex delicto", ésta constituye una cuestión de naturaleza esencialmente civil, con independencia de que sea examinada en el proceso penal, y nada impide que, por ello, su conocimiento sea diferido, en su caso, a la jurisdicción civil. El comiso, por el contrario, guarda una directa relación con las penas y con el Derecho sancionador, en todo caso, con la lógica exigencia de su carácter personalista y el obligado cauce procesal penal para su imposición.

   Pues bien con independencia de esta naturaleza jurídica que implica que tal medida ha de ser solicitada por el Ministerio Fiscal o partes acusadoras ( SSTS. 30.5.97, 17.3.2003), de donde se deduce la necesidad de su planteamiento y debate en el juicio oral ( STS. 6.3.2001), y que la resolución que lo acuerde ha de ser motivada ( SSTS. 28.12.200, 3.6.2002, 6.9.2002, 12.3.2003, 18.9.2003, 24.6.2005), el problema puede surgir a la hora de determinar su exacta definición, partiendo de que la finalidad del precepto es anular cualquier ventaja obtenida por el delito. Las dudas interpretativas se concentran fundamentalmente en las tres categorías de bienes que se incluyen como objeto de comiso, al amparo de la norma general, contenida en el citado art. 127: los efectos que provengan del delito, es decir, el producto directo de la infracción; los bienes, medios o instrumentos con los que se haya preparado o ejecutado; y las ganancias provenientes del delito.

   Por efectos se entiende, una acepción más amplia y conforme con el espíritu de la institución todo objeto o bien que se encuentre, mediata o inmediatamente, en poder del delincuente como consecuencia de la infracción, aunque sea el objeto de la acción típica (drogas, armas, dinero, etc). Quizás para evitar los problemas que doctrinalmente generaba la consideración de las drogas como efecto del delito, puesto que la sustancia estupefaciente era más propiamente el objeto del delito, ya el art. 344 bis e) del CP. de 1973 , en la redacción dada por LO. 8/92 y el art. 374 CP. de 1995 , incluyeron la referencia a las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancia psicotrópicas como objeto expreso del comiso.

   Los instrumentos del delito han sido definidos jurisprudencialmente como los útiles y medios utilizados en la ejecución del delito.

   Por último, tanto el art. 127 como el art. 374, incluyen dentro del objeto del comiso las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar. Se trata así de establecer claramente como consecuencia punitiva la pérdida del provecho económico obtenido directa o indirectamente del delito. Sobre las ganancias procedentes de operaciones anteriores a la concreta operación descubierta y enjuiciada, la Sala Segunda en Pleno de 5.10.98, acordó extender el comiso "siempre que se tenga por probada dicha procedencia y se respete en todo caso el principio acusatorio".

   Finalmente el limite a su aplicación vendría determinado por su pertenencia a terceros de buena fe no responsables del delito que los hayan adquirido legalmente, bien entendido que la jurisdicción penal tiene facultades para delimitar situaciones fraudulentas y a constatar la verdadera realidad que subyace tras una titularidad jurídica aparente empleada para encubrir o enmascarar la realidad del trafico jurídico y para enmascarar el origen ilícito del dinero empleado en su adquisición.

   Del mismo modo, como hemos precisado en STS 450/2007 de 30-5, tanto el art. 127 con el art. 374 incluyen dentro del comiso las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieran podido experimentar. Se trata aquí de establecer claramente como consecuencia punitiva la pérdida del provecho económico obtenido directa o indirectamente del delito.

   Sin embargo con frecuencia los casos de tráfico de drogas que llegan a los Tribunales, suponen la incautación de la sustancia que se pretendía comercializar sin que, por tanto, se haya producido beneficio o ganancia alguna como consecuencia del concreto hecho juzgado. Si se parte de una interpretación restringida, el termino ganancia habría de identificarse con los beneficios obtenidos por el hecho concreto objeto de condena, lo que implicaría la inaplicación de aquellos preceptos en la generalidad de los casos.

   Consciente del problema esta Sala Segunda del Tribunal Supremo reunida en Pleno de fecha 5.10.98, asumió una interpretación más amplia que permitiera el comiso de bienes de origen ilícito generado con anterioridad al hecho delictivo enjuiciado adoptando el siguiente acuerdo:

   "El comiso de las ganancias a que se refiere el art. 374 CP debe extenderse a las ganancias procedentes de operaciones anteriores a la concreta operación descubierta y enjuiciada, siempre que se tenga por probada dicha procedencia y se respete el principio acusatorio".

   Con arreglo a esta interpretación, el patrimonio del delincuente ya no será inmune al comiso, una vez haya sido condenado por una operación frustrada en sus expectativas económicas, ya que el comiso podrá decretarse contra bienes poseídos con anterioridad al acto por el que fue condenado, siempre que concurran las dos condiciones antedichas: que se tenga por probada la procedencia de los bienes del tráfico de droga (o de cualquier otro delito), y que se respete el principio acusatorio.

   En relación a la primera circunstancia, es decir del origen ilícito, hay que tener en cuenta que esta procedencia ilícita puede quedar acreditada mediante prueba indirecta o indiciaria, y que la demostración del origen criminal -presupuesto imprescindible para decretar el comiso- no requiere la identificación de las concretas operaciones delictivas, bastando a tales efectos que quede suficientemente probada la actividad delictivo de modo genérico. Así lo ha entendido esta Sala en el delito de blanqueo respecto del delito antecedente o determinante ( SSTS. 10.11.2000, 28.7.2001, 5.2.2003, 10.2.2003, 14.4.2003, 29.11.2003, 19.1.2005 y 20.9.2005).

   Respecto a la probanza de dicha procedencia, no puede pretenderse que lo sea en los mismos términos que el hecho descubierto y merecedor de la condena, sino que, por el contrario, esa prueba necesariamente debe ser de otra naturaleza y versar de forma genérica sobre la actividad desarrollada por el condenado (o titular del bien decomisado) con anterioridad a su detención o a la operación criminal detectada. Prueba indiciaria que podrá consistir en las investigaciones policiales sobre que el acusado venia dedicándose desde hacía tiempo a la actividad por la que en fin fue condenado, en que el bien cuyo comiso se intenta haya sido adquirido durante ese periodo de tiempo en que el condenado se venía dedicando, en términos de sospecha racional, a la actividad delictiva en cuestión; en que el bien a decomisar no haya tenido una financiación lícita y acreditada, o, lo que es lo mismo, la inexistencia de patrimonio, ventas, negocios o actividades económicas capaces de justificar el incremento patrimonial producido, etc... Probados estos datos indiciarios y puestos en relación unos con otros, podrá entenderse acreditada la procedencia ilícita del bien hallado en poder del condenado, aunque no procede propiamente de la operación descubierta y por la que se le condena, pudiendo, en consecuencia ser objeto de comiso como ganancia procedente del delito."

   Conforme a la jurisprudencia expuesta, procede confirmar el pronunciamiento del órgano de apelación e inadmitir este motivo. Tal y como exige la Sala, el comiso de los 500 euros fue solicitado por el Ministerio Fiscal. Además, en el razonamiento segundo ya ha quedado acreditado que el destino de la droga era la venta, y, por otro lado, señala el órgano de apelación, el recurrente no tenía ingresos conocidos en el momento de los hechos. Por tanto, se cumplen los dos requisitos exigidos por la Sala para poder confirmar el comiso de la citada cantida, es decir, acreditar su origen ilícito (siendo suficiente a estos efectos probar la actividad ilícita de forma genérica) y respetar el principio acusatorio.

   Por todo ello, procede la inadmisión de este motivo conforme al artículo 885.1 LECrim.

Se analiza el tercero de los motivos esgrimidos por el recurrente por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida aplicación del artículo 89.2 CP.

1. El recurrente alega que no se valoró su arraigo cuando se acordó la sustitución de la pena de prisión por la expulsión. Sostiene que residía legalmente en España, que tenía trabajo y que, aunque no tenía familia en España, sí tenía arraigo social y económico.

2. Sobre la sustitución de las penas privativas de libertad por la expulsión del territorio nacional prevista en el artículo 89.1 del Código Penal, hemos de recordar cómo esta Sala, en reiteradas resoluciones ha sentado la doctrina de que no resulta posible una aplicación mecánica del precepto, en lo que supone de automatismo contrario a los principios constitucionales, rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, tales como el acusatorio o el de contradicción, y derechos cuales el de audiencia, defensa o motivación de las decisiones judiciales, de modo que la medida sustitutiva sólo podría ser aplicada, previa solicitud de la acusación, tras el oportuno debate, posibilitando las alegaciones de la defensa y con una fundamentación adecuada a las circunstancias concretas del caso.

   En este marco cabe destacar que, según la jurisprudencia de esta Sala, la facultad al respecto del órgano de instancia es de naturaleza discrecional y como tal, en principio, no controlable en casación.

   Tiene establecido esta Sala que la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 en el artículo 89.1º del Código Penal introdujo dos importantes modificaciones para la aplicabilidad de la sustitución: En primer lugar, en cuanto a la extensión que debe tener la pena de prisión impuesta, precisando que debe ser de más de un año; en segundo, eliminándose el requisito de la residencia no legal del extranjero, de suerte que la sustitución puede hoy adoptarse respecto de cualquier extranjero. En todo caso, y con carácter general, se ha destacado que en el punto 4 del precepto señalado, se incorporan los requisitos que ya jurisprudencialmente se venían exigiendo, por cuanto se precisa que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la sustitución resulte desproporcionada ( SSTS 667/2016, de 14 de abril o 927/2016, de 14 diciembre) ( STS 608/2017, de 11 de septiembre).

3. Este motivo ha de inadmitirse. Como ya expuso el órgano de apelación, concurren los presupuestos establecidos en el artículo 89 del Código Penal, ya que, en contra de lo que sostiene el recurrente, la exigencia es que el autor haya sido condenado a una pena de prisión superior a un año; tal y como sucede en este caso. Además, tal y como indica el órgano de segunda instancia, no se acreditó el arraigo exigido por la ley para excluir la sustitución de la prisión por expulsión.

   Aunque el recurrente afirmó vivir con su pareja y tener un trabajo estable, ninguno de los dos extremos resultó acreditado de forma suficiente. Por último, se dio la circunstancia de que su aplicación, como es preceptivo, había sido solicitada por el Ministerio Fiscal.

   Por otra parte, no se han aportado datos que apoyen la estimación de que la medida, por alguna de las circunstancias mencionadas, resulte desproporcionada.

   En conclusión, descartamos cualquier error en la sentencia recurrida, ya que la expulsión del condenado estuvo concretada dentro de los márgenes legales y fue fijada de forma razonada en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la gravedad de los hechos, por lo que no existe la infracción denunciada.

   Por todo ello, se inadmite este motivo conforme al artículo 885.1.b) LECrim.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: