ATS, 19 de Enero de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 19 Enero 2022 |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 19/01/2022
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 140/2021
Materia: VIVIENDA
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excma. Sra. D.ª María Isabel Perelló Doménech
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Concepción De Marcos Valtierra
Secretaría de Sala Destino: 003
Transcrito por: BPM
Nota:
R. CASACION núm.: 140/2021
Ponente: Excma. Sra. D.ª María Isabel Perelló Doménech
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. César Tolosa Tribiño, presidente
Dª. María Isabel Perelló Doménech
Dª. Inés Huerta Garicano
D. Rafael Toledano Cantero
D. Isaac Merino Jara
En Madrid, a 19 de enero de 2022.
El Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 22 de los de Madrid dictó auto, en fecha de 18 de septiembre de 2019, en el que se acordó autorizar a la Agencia de Vivienda Social de la Comunidad de Madrid, con objeto de proceder a la ejecución de la resolución n.º 212/DS/2016 por la que se acuerda la recuperación posesoria del inmueble y el desalojo de cuantas personas, muebles y enseres se encuentren en él. Asimismo, dicho auto estableció: "2.- Dicha autorización para entrar en la vivienda podrá hacerse efectiva para una sola vez, en el periodo comprendido entre el 1 y el 31 de julio de 2020. 3.- Dicha entrada y la autorización correspondiente solo podrá ser realizada por funcionarios y operarios de la administración autorizada en el número y con la cualificación necesaria para llevarla a efecto y en la misma deberán evitarse actuaciones ajenas a su objeto, adoptándose las precauciones necesarias para no comprometer la reputación de sus moradores, y en todo caso, respetando sus secretos e intimidad, pudiendo ser auxiliados por agentes de la Policía Nacional o de la Policía Municipal de Madrid. 4.- Informar a la Comisión de Tutela del Menor de la Consejería de Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid, a fin de que adopte, en el supuesto de que sea preciso, todas las medidas de protección necesarias y adecuadas para la guarda y cuidado de los menores, si fueran necesarias, en el momento de producirse el desalojo de la vivienda y con posterioridad a dicho momento. A tal fin, remítase copia de este auto a la Comisión de Tutela del Menor del Instituto Madrileño de la Familia y el Menor de la Consejería de Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid, así como al Ministerio Fiscal. 5.- Realizada la entrada, la Agencia de la Vivienda Social de Madrid, debe dar cuenta a este Juzgado de haberla realizado y de cuantas incidencias se hubieran producido, en el plazo de quince días siguientes a la realización de la entrada en el domicilio".
Por la representación procesal de D.ª Guillerma se interpuso recurso de apelación 59/2020 contra el citado auto; recurso que fue desestimado mediante sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Octava), de 23 de octubre de 2020.
Razona la Sala de apelación: "Es doctrina reiterada de esta Sala y Sección que es posible cohonestar en estos casos la actuación administrativa con un respeto a determinadas condiciones en la ejecución, entre las que deben destacar, en lo que ahora nos ocupa, las relativas a los menores de edad que ocupan la vivienda. En este aspecto venimos respetuosamente disintiendo de lo expresado por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 23 de noviembre de 2017. Y ello porque, entendemos que el juicio de ponderación que se ha de realizar en los supuestos de presencia de menores en el domicilio no afecta a la decisión de la entrada, sino a la manera en la que la Administración debe ejecutar la misma. Es decir, consideramos que la protección de los menores afecta no al "qué" de la autorización, sino más bien al "cómo" de la misma tal y como expresamos, entre otras, en nuestra reciente Sentencia de 5 de marzo de 2020 (Rec. Apel. 798/2019). Y es que, en caso contrario, el juez que autoriza la entrada, efectuaría la revisión del acto mismo, alterando el principio de ejecutividad de los actos administrativos. En aquella Sentencia, esta Sala y Sección tomando en consideración lo dispuesto en los artículos 11 y 12 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, así como los apartados 1 y 3 del artículo 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, concluíamos que compete al órgano jurisdiccional, al conceder a la autorización que se le solicita y en ponderación de los intereses de los menores afectados por la actuación administrativa, adoptar las cautelas oportunas para dar cumplimiento al mandato que contiene el artículo 158.6° del Código Civil sobre "la adopción de las disposiciones que considere oportunas a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios". Todo ello en coherencia con lo previamente razonado, habida cuenta que tales prevenciones vienen a definir sobre las condiciones concretas -el "cómo"- en que debe desarrollarse la actuación administrativa, saliendo al paso de un eventual compromiso de los derechos de los menores de edad". Y concluye que el auto impugnado da cumplimiento al referido principio de proporcionalidad, ya que introduce cautelas adecuadas y precisas para asegurar y garantizar una protección integral y efectiva de los derechos e intereses de los hijos menores de la recurrente, minimizando, con ello, las consecuencias del desalojo acordado.
Notificada la sentencia, la representación procesal de D.ª Guillerma ha preparado recurso de casación en el que denuncia, en primer lugar, la infracción de los artículos 82 de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y 24 CE, ya que no se le dio, expresamente y a su nombre, traslado para alegar y presentar documentos y justificaciones pertinentes en el proceso administrativo; en segundo lugar, la infracción de los artículos 18.2, 47 y 120 CE, en cuanto que el domicilio es inviolable y todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada, y la falta de motivación de la resolución administrativa y de las judiciales que se recurren; y, en tercer lugar, la infracción de los artículos 11 y 12 de la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, y del artículo 27.1 y 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño.
Por lo que concierne al interés casacional objetivo del recurso, alega la concurrencia del supuesto previsto en el artículo 88.2.b) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA), al considerar que la sentencia fija una doctrina gravemente dañosa para los intereses generales, puesto que declara que la actuación judicial se circunscribe a examinar la regularidad formal del procedimiento, sin entrar a valorar cuestiones de fondo. Considera concurrente, asimismo, la presunción de interés casacional objetivo prevista en el artículo 88.3.b) LJCA, al considerar que la sentencia recurrida se aparta deliberadamente de la jurisprudencia existente al considerarla errónea. Y en este sentido, remarca las afirmaciones de la Sala de instancia cuando afirma que viene disintiendo respetuosamente de la STS de 23 de noviembre de 2017. Por último, considera que concurre el supuesto del artículo 88.2.e) LJCA, al considerar que la Sala no realiza la ponderación exigida por la STC 139/2014.
La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 1 de octubre de 2020, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.
Se ha personado ante esta Sala en tiempo y forma, la procuradora D.ª Mónica Calero Pérez, en representación de D.ª Guillerma, como parte recurrente, y, en calidad de parte recurrida, el Letrado de la Comunidad de Madrid, actuando en la representación que tiene atribuida legalmente, quien se opuso a la admisión del recurso de casación.
Es Magistrado Ponente la Excma. Sra. D.ª María Isabel Perelló Doménech, Magistrada de la Sala.
La cuestión que se suscita en este recurso de casación es sustancialmente similar a la planteada en varios recursos de casación dirigidos contra resoluciones dictadas por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal de Justicia de Madrid en relación con solicitudes de autorizaciones de entrada en domicilio de la Comunidad de Madrid, a fin de desalojar a los ocupantes ilegales y recuperar la posesión del inmueble, en la que se ven o pueden verse afectados menores de edad; sentencias en las que la Sala de instancia, aludiendo expresamente a nuestra STS de 23 de noviembre de 2017 (RCA 270/2016) declara que disiente de la doctrina en ella sentada porque, de aplicarse, se alteraría el sistema de ejecutividad de los actos administrativos y la función del juez autorizante de la entrada en domicilio.
Tales recursos de casación han sido admitidos por esta Sección Primera por AATS de 31 de octubre de 2019, 21 de febrero, 8 de mayo y 11 de septiembre de 2020 ( RRCA 4507/2019, 7176/2019, 7291/2019 y 2118/2020, respectivamente), entre otros, al constatarse la concurrencia de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia; y a idéntica conclusión debemos llegar en esta ocasión, sin que obste a esta conclusión el hecho de que en dichos recursos ya ha recaído sentencia que resuelve la cuestión de interés casacional suscitada, todas con fecha posterior a la sentencia objeto de este recurso de casación ( SSTS de 23 de noviembre de 2020, 10 de diciembre de 2020, 15 de febrero de 2021 y 12 de febrero de 2021, respectivamente).
En efecto, con independencia de la insuficiente invocación en el escrito de preparación de los supuestos de interés casacional objetivo previstos en el artículo 88.2.b) y e) LJCA y más allá de las alegaciones que se circunscriben a la discrepancia con la valoración o la ponderación de intereses realizadas, el recurrente fundamenta su recurso en la presunción contemplada en el artículo 88.3.b) LJCA, por apartamiento deliberado de la jurisprudencia.
Presunción que concurre en este caso pues, ciertamente, la Sala de instancia valora la doctrina sentada por esta Sala Tercera en la ya citada STS de 23 de noviembre de 2017, la considera errónea por su afectación al sistema de ejecutividad de los actos administrativos (o, al menos, necesitada de matiz) y, por tanto, se aparta de ella sosteniendo que las eventuales cautelas y precauciones que deban tomarse para la protección de los menores en estos casos (procedimientos de desalojo por ocupación ilegal de vivienda) no deben aceptar a la decisión de autorización sino a los aspectos periféricos de la actuación administrativa, no al qué sino al cómo.
Se cumplen, así, los presupuestos establecidos por la Sección Primera para constatar la concurrencia de este apartamiento deliberado: "[...] para que opere la presunción el legislador requiere que el "apartamiento sea deliberado" y además que la razón estribe en considerar "errónea" la jurisprudencia y, tal y como hemos señalado en el ATS de 8 de marzo de 2017 (rec. 40/2017) ello exige que la "[...] separación ha de ser, por tanto, voluntaria, intencionada y hecha a propósito porque el juez de la instancia considera equivocada la jurisprudencia. Con ello quiere decirse que en la sentencia impugnada tiene que hacerse explícito el rechazo de la jurisprudencia por la indicada causa. No basta, por tanto, con una mera inaplicación de la jurisprudencia por el órgano de instancia, sino que se exige que (i) haga mención expresa a la misma, (ii) señale que la conoce y la valore jurídicamente, y (iii) se aparte de ella por entender que no es correcta [vid. auto de 15 de febrero de 2017 (recurso de queja 9/2017, FJ 3º)]" - ATS de 10 de abril de 2017 (RCA nº 981/2017) y, en el mismo sentido, los AATS de 24 de abril de 2017 (RCA 611/2017) y de 20 de noviembre de 2017 (RQ 309/2017)-.
En conclusión, la presunción de interés casacional contemplada en el artículo 88.3.b) LJCA adquiere plena operatividad y procede, por tanto, la admisión del presente recurso de casación.
Así, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 90.4 LJCA, y teniendo en cuenta los autos de admisión ya dictados en este ámbito, declaramos que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en reforzar, precisar o matizar la jurisprudencia existente en materia de aplicación del principio de proporcionalidad en los supuestos de autorización de entrada en domicilio familiar, para proceder a su desalojo, en el que residan menores de edad, en relación con la afectación de los derechos e intereses de los menores de edad que la decisión judicial comporta; y, en particular, si tal ponderación ha de afectar al núcleo de la decisión del desalojo o sólo a los aspectos periféricos relativos a las condiciones concretas en que debe desarrollarse la actuación administrativa.
Las normas jurídicas que, en principio, deberán ser objeto de interpretación son los artículos 11 y 12 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor y de los apartados 1 y 3 del artículo 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, en relación con la autorización judicial a la que se refiere el artículo 18.2 de la Constitución.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 90.7 de la LJCA, este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.
Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 de la LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 de la LJCA, remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.
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) Admitir a trámite el recurso de casación n.º 140/2021 preparado por la representación procesal de D.ª Guillerma contra la sentencia dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 23 de octubre de 2020, en el recurso de apelación n.º 59/2020 C-01.
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) Declarar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo consiste en reforzar, precisar o matizar la jurisprudencia existente en materia de aplicación del principio de proporcionalidad en los supuestos de autorización de entrada en un domicilio familiar, para proceder a su desalojo, en el que residan menores de edad, en relación con la afectación de los derechos e intereses de los menores de edad que la decisión judicial comporta; y, en particular, si tal ponderación ha de afectar al núcleo de la decisión del desalojo o sólo a los aspectos periféricos relativos a las condiciones concretas en que debe desarrollarse la actuación administrativa.
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) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación son los artículos 11 y 12 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor y los apartados 1 y 3 del artículo 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, en relación con la autorización judicial a la que se refiere el artículo 18.2 de la Constitución.
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) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo.
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) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
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) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Tercera de esta Sala, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan y firman.
