ATS 39/2022, 23 de Diciembre de 2021

Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Teruel se dictó sentencia, con fecha veintidós de octubre de 2020, en autos con referencia de Rollo de Sala nº 109/2020, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Teruel, como Procedimiento Abreviado nº 13/2020, en la que se condenaba a Nemesio, Olegario y Paulino como autores de un delito de agresión sexual, a la pena de cinco años de prisión, con las accesorias de suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a la víctima a menos de 300 metros, y de comunicarse con ella por cualquier medio, y prohibición de acudir y residir en Teruel durante un período de diez años.

Se condena, igualmente, a los acusados al pago de las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular, y a indemnizar de forma solidaria a Antonieta. en la cantidad de 5.000 euros por las lesiones y daños morales causados, y al SALUD en la cantidad de 124,44 euros por la asistencia sanitaria prestada a la perjudicada, sumas que se verán incrementadas con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Nemesio, Olegario y Paulino, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que, con fecha diecisiete de marzo de 2021, dictó sentencia por la que se desestimaron los recursos de apelación interpuestos.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Juana María Gálvez Almazán, actuando en nombre y representación de Nemesio, alegando como motivos:

1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución.

2) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

3) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de preceptos penales de carácter sustantivo.

Por el Procurador Don Ángel Luis Rodríguez Velasco, en nombre y representación de Olegario, también se presenta recurso de casación contra la citada sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, alegando como motivos:

1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución.

2) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 178, 179 y 180.1.2 del Código Penal.

3) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba.

Igualmente, por el Procurador Don José Luis García Guardia se interpone recurso de casación, en nombre y representación de Paulino, con base en los siguientes motivos:

1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución.

2) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 178, 179 y 180.1.2 del Código Penal.

3) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, ejercida por la Procuradora Doña Asunción Lorente Bailo, en nombre y representación de Antonieta., interesaron la inadmisión de los recursos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Javier Hernández García.

Por razones de sistemática, se analizarán conjuntamente, los motivos primero y tercero de los recursos de Paulino y Olegario, y los motivos primero y segundo del recurso de Nemesio, ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba de cargo y disconformidad con los hechos probados por errónea valoración de la prueba.

1. Los recurrentes, en esencia, vienen a cuestionar la declaración de la víctima, alegando que la misma incurrió en importantes contradicciones, como la identificación del autor de los tocamientos, así como que a lo largo del procedimiento se ha ido variando la hora en la que supuestamente ocurrieron los hechos causándoles indefensión; que en los análisis de ADN no se hallaron restos biológicos de los recurrentes; que la víctima no presentaba lesiones; que algunos testigos declararon que no vieron a los acusados en el local; que los testimonios del novio de la denunciante, de la hermana de éste, y de una amiga de ellos son de referencia.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Como hemos declarado en STS 106/2018, de dos de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el Tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.

3. En el caso, se declara probado, en síntesis, que, el día cuatro de enero de dos mil veinte, entre la 01:00 y las 03:30 horas, la perjudicada Antonieta. se encontraba en el interior de un pub denominado "WATEKE", sito en Plaza Bolamar de Teruel, acompañada de un grupo de personas, cuando en un momento determinado se dirigió a los aseos, separados del local por una puerta y un pasillo de acceso. Al salir del aseo, se encontró en el pasillo con los acusados, Nemesio, Olegario y Paulino, quienes en ese momento, con ánimo libidinoso y de satisfacción de su deseo sexual, de forma repentina e inesperada para la víctima, procedieron de la siguiente forma: Nemesio la cogió por detrás y la sujetó, colocándose en su lado derecho Olegario, delante de la puerta de salida del pasillo hacia el local, y al frente Paulino, el cual a la vez que la sujetaba, procedió a realizar tocamientos en la zona genital de la víctima, por encima del pantalón, mientras la insultaba diciéndole "puta", "zorra" y después, le desabrochó el pantalón e introdujo su mano entre el mismo y su ropa interior, sin llegar a traspasarla, tocándole sus genitales. En ese momento, Antonieta. logró zafarse de los mismos y salir huyendo al encuentro de su pareja, cuñada y amigos.

   Como consecuencia de los hechos Antonieta. sufrió lesiones por escoriación en región central de espalda, hematomas circulares de 1 cm. en ambos antebrazos, 2 hematomas en región baja de espalda, y un hematoma en glúteo izquierdo, así como afección psicológica, precisando tratamiento facultativo, requiriendo 35 días de curación, de los cuales 32 fueron de perjuicio moderado y 3 de perjuicio básico. Se ocasionaron gastos al Servicio Aragonés de Salud, en cuantía de 124,44 euros, por la asistencia a Antonieta.

   En las alegaciones de los recursos, los recurrentes hacen una valoración de la prueba personal discordante con la de la sentencia apelada. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia asume la valoración de la Audiencia, que señaló que el relato de la víctima fue detallado, congruente, creíble y persistente, no apreciándose la existencia de móviles espurios porque la misma y los acusados no se conocían con anterioridad a los hechos.

   Asimismo, señala el Tribunal de apelación que el novio de la víctima, la hermana de aquél y la amiga que estaba con ellos, pudieron observar que tras ocurrir los hechos Antonieta. estaba muy alterada; y según el informe psicológico elaborado por la psicóloga de la Oficina de atención a la víctima, ratificado en el acto del juicio, la denunciante presentaba afectación psicológica con necesidad de tratamiento farmacológico y psicológico. También en este sentido indica la Sala sentenciadora, cuyos razonamientos han sido ratificados por el Tribunal Superior, que los agentes que acudieron al lugar de los hechos pudieron apreciar, igualmente, que la víctima estaba muy alterada, nerviosa y llorosa.

   Además, apunta el Tribunal Superior que la sentencia de instancia es clara y totalmente coherente cuando expone las razones por las que concluye cuál es la franja horaria en que tiene lugar la agresión, poniendo en relación las distintas manifestaciones testificales, entre ellas las de las personas que estaban con la víctima (atendiendo a la hora en que llamaron a la policía), y la de una camarera del local. En cuanto a la identificación de los acusados, la Audiencia igualmente argumentó que la perjudicada identificó a dos de ellos de forma inmediata tras los hechos, desde el interior del vehículo policial, Nemesio y Olegario, y al tercero lo describió físicamente, y junto con los datos de su domicilio que facilitaron los primeros permitió su identificación, posteriormente reconocido fotográficamente en sede policial; y en el acto del juicio oral la víctima volvió a identificarles, y si bien manifestó sus dudas respecto del autor de los tocamientos entre Nemesio y Paulino, ello se considera comprensible dado el tiempo transcurrido y las concretas circunstancias en la que se realizó la identificación, encontrándose la denunciante detrás del biombo, y el posible cambio de imagen de los acusados.

   También destaca el Tribunal de apelación, en relación con el parte de estado de 9 de enero del médico forense, que es normal que los hematomas aparezcan en los días sucesivos a los hechos, pero que guardan una relación causa-efecto; y que las escoriaciones estaban presentes desde el primer momento, en el lugar donde se produjo el roce por el tocamiento.

   Por otra parte, y frente a tales pruebas de cargo, razona el Tribunal Superior de Justicia que las declaraciones testificales del dueño del local y de un camarero que manifestaron no haber visto a los acusados en el establecimiento, no se consideran creíbles por ser poco concretas, faltas de consistencia y contradictorias en parte con las de la otra camarera; así como que la falta de detección de restos biológicos de los acusados en el cuerpo o ropa de la víctima no implica que no hubiera habido contacto físico de ellos con la víctima.

   En definitiva, la Sala de apelación hacía constancia de la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada en la declaración de la perjudicada, corroborada por prueba testifical y pericial adicional, que fue considerada por el Tribunal a quo como subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, y en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad.

   La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante, recordando esta Sala, en numerosas ocasiones, que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales.

   Lo que se cuestiona por los recurrentes es la credibilidad que el juzgador otorga a la víctima-denunciante, y la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquélla y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación, según lo dicho, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia ( STS 23-05-02). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.

   A la vista de lo indicado, se constata que los recurrentes se limitan a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, inadmitir los presentes motivos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo de los recursos de Paulino y Olegario, y el motivo tercero del recurso de Nemesio, se formula, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de preceptos penales de carácter sustantivo.

Por lo que procede su examen conjunto.

1. Consideran que no se ha acreditado ni consta en la sentencia la existencia de violencia ni intimidación; y que la víctima se escapó sin dificultad.

   Además, Nemesio considera que no le es de aplicación el subtipo agravado del artículo 180.1.2 del Código Penal porque no fue el autor de los tocamientos, y al aplicarse a un cooperador necesario se vulnera el principio non bis in idem; así como que no está justificada la cuantía indemnizatoria fijada.

2. Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

3. La vía impugnativa utilizada impone el respeto a los hechos declarados probados. En el relato fáctico se reseña que la víctima se encontró en un pasillo con tres varones que la rodearon, uno la sujetó por detrás, otro le cerró el posible paso a la puerta de salida y el tercero se situó delante de ella; por tanto, se le impidió salir del lugar empleando fuerza física por sujeción directa de su cuerpo, y cerrando la trayectoria de paso a la salida; además hubo intimidación por la presencia en un lugar pequeño de tres varones ocupando todo el espacio.

   Como señala esta Sala Segunda, en sus sentencias 480/2016, de 2 de junio, y 898/2016, de 30 de noviembre, jurisprudencia consolidada ha establecido que la violencia o intimidación empleada en los delitos de agresión sexual no han de ser de tal grado que presenten caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo.

   Por otra parte, esta Sala mantiene que el artículo 180.1.2ª del Código Penal agrava la pena "cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas". Cuando se refiere a "los hechos" está pensando en cada uno de los componentes de la actividad delictiva -violencia, tocamientos, acceso carnal- y no en todos ellos necesariamente. Basta con que la conjunción de acciones haya confluido en la violencia o intimidación encaminadas al acceso para que proceda la agravación, aunque uno de los partícipes haya cesado ya su contribución en el momento de la penetración, o, incluso haya podido abandonar el lugar ( STS 547/2020, de 26 de octubre).

   Lo relevante para la aplicación de la agravación específica que contemplamos no es el acuerdo previo, que puede no ser concurrente, sino la existencia constante la comisión de los hechos de una comunidad de decisión o una confluencia de voluntades de que todos los que están presentes van a contribuir de manera eficaz al acontecimiento causal descrito en el tipo penal. Es esta comunión la que incrementa el desvalor de la acción, pues introduce una acusada superioridad que asegura el designio criminal, al intensificar la intimidación y disminuir la capacidad de respuesta de la víctima ( STS 462/2019, de 14 de octubre). Además, en el supuesto que nos ocupa los tres acusados han sido condenados en la condición de autores.

   En definitiva, la calificación jurídica efectuada por el Tribunal Superior de Justicia es correcta, en cuanto a los hechos que se describen en el relato fáctico en la forma que han quedado expuestos.

   Por último, el Tribunal de apelación considera debidamente motivada la indemnización fijada por la gravedad de los hechos, pues con manifiesto abuso de superioridad física amedrentaron y agredieron sexualmente a la víctima, en clara situación de indefensión, sufriendo la misma lesiones y afección psicológica.

   Esta decisión es conforme con la jurisprudencia de esta Sala. Hemos de recordar que tres son, según se ha dicho, las exigencias que el Tribunal ha de respetar en esta materia: a) Necesidad de explicitar la causa de la indemnización; b) Imposibilidad de imponer una indemnización superior a la pedida por la acusación; y, c) Atemperar las facultades discrecionales del Tribunal en esta materia al principio de razonabilidad ( STS 23-1-2003).

   Sostiene la STS 396/2002 de 1 de marzo que: "la cuantificación de la indemnización por el daño anímico, moral o psicológico que aquellos producen en la víctima, -al no ser traducibles económicamente- "corresponde a la prudente discrecionalidad del Tribunal de la instancia" (por todas, STS de 10 de abril de 2000), y no es cuestionable en casación la fijación del "quantum", salvo que el criterio valorativo se apoye en datos objetivos erróneamente establecidos, o que la valoración misma se sitúe fuera de los límites mínimos o máximos dentro de los cuales resulta razonable el ejercicio de la discrecionalidad prudencial del Tribunal".

   Se considera la cuantía fijada correcta con base en un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa delictiva y la realidad socioeconómica, y, en concreto, por las consecuencias sufridas por la víctima por los hechos enjuiciados.

   Procede, pues, inadmitir los motivos interpuestos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: