ATS, 19 de Enero de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 19 Enero 2022 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 19/01/2022
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 3645/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 22 DE MADRID
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 3645/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Pedro José Vela Torres
D. Antonio García Martínez
En Madrid, a 19 de enero de 2022.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.
La representación procesal de doña Victoria presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 15 de marzo de 2021 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª de Refuerzo), en el rollo de apelación núm. 1626/2019, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 54/2018 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de DIRECCION000.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. Garzón Cadena se personó en la representación de la parte recurrente y la procuradora Sra. Hijano Arcas lo hizo en la representación de la parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 10 de noviembre de 2021 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito, evacuando el traslado conferido e interesando la admisión del recurso. Por la parte recurrida se interesó la inadmisión. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 9 de diciembre de 2021, en el sentido de interesar la inadmisión del recurso, de conformidad con la causa de inadmisión puesta de manifiesto.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2. 3.º LEC, invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, aunque también cita jurisprudencia de audiencias provinciales, al no acordar la resolución impugnada la custodia compartida.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
Brevemente los antecedentes, en lo que al presente interesan, son los siguientes: la ahora recurrente, doña Victoria, interpuso demanda de modificación de las medidas fijadas en procedimiento sobre divorcio de mutuo acuerdo, en que por las partes se acordó la custodia materna a favor doña Adriana, que se aprobó por sentencia de 7 de marzo de 2016, del menor nacido en 2012, y las demás medidas inherentes a ello. A través del procedimiento de modificación, instó la custodia compartida, a lo que se opuso la madre custodia. Mediante sentencia, se desestimó la demanda y ello al considerar que no se había acreditado ningún cambio sustancial respecto de las circunstancias existentes al aprobar el convenio regulador; concluye que doña Victoria no ha demostrado un mayor interés de contacto diario con el menor ni tampoco que en interés del menor deba acordarse la custodia compartida; ahora bien en atención a su edad, 12 años y que la relación con ambas partes es buena, y al objeto de poder pasar más tiempo juntos, se acuerda que doña Victoria pueda pasar una tarde entre semana de 18.30 a 20.15 horas- en verano hasta las 20.30-. con el menor. Recurrida en apelación por la actora, doña Victoria, la audiencia desestimó el recurso, y mantuvo la custodia materna, y lo hace en interés del menor; explica que los motivos aducidos por la recurrente para instar el cambio de la custodia acordada por ambas partes en convenio no se justifican; explica que ambas progenitoras están inmersas en el mercado laboral, y en concreto que doña Adriana ha tenido que adaptar sus horarios laborales, a las necesidades del menor, en varias ocasiones, por lo que la modificación de horario consistente en entrar media hora antes y salir media hora después, como alega doña Victoria para justificar el cambio, no es causa suficiente para cambiar un régimen de custodia, a ello añade que no ha aportado doña Victoria un plan o programa que justifique como viable y beneficioso a Víctor el cambio que propone, ni se justifica el beneficio adicional para el menor, siendo este el interés esencial a ponderar. Por todo ello mantiene el sistema o régimen pactado por ambas, en el que -añade- "el menor está integrado", y "que no ha devenido negativo para el mismo", y le ha permitido una adecuada vinculación con ambas progenitoras, se ha desarrollado sin incidencias y con normalidad y sin que por otro lado se hayan cuestionado las habilidades parentales de doña Adriana.
El recurso de casación, interpuesto al amparo del art. 477.2 3º LEC, por interés casacional, se recurre la medida relativa a la custodia del menor, interesando la custodia compartida y lo interpone por interés casacional, por dos motivos y por vulneración de la jurisprudencia del TS.
En el primero alega infracción del art. 90 3 CC, y al doctrina contenida en SSTS 13 de diciembre de 2017 12 de abril de 2016, 13 de abril de 2016. En el segundo, infracción del art. 92 CC, 39 CE y 2 de LOPJM, 3.1 Convención de Derechos del Niño, y del principio del interés superior del menor, y oposición a la doctrina del TS citando SSTS de 26 de junio de 2015, 27 de junio de 2016, 17 de febrero de 2017, 16 de octubre de 2014, y 29 de abril de 2013.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado el recurso de casación interpuesto, éste incurre, en la causa de inadmisión, respecto de ambos motivos, de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2, 4ª LEC), por no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida y su relato fáctico, al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés del menor.
Así, se ha determinado por esta Sala, que:
"[...]La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio, 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia[...]".
La STS 126/2019, en relación a la modificación de medidas se dice:
"2.- Ese derecho de visitas y comunicación, como el de guarda y custodia, y en general cuantas medidas de carácter personal afecten a los menores, viene informado por el principio favor filii o, lo que es más frecuente últimamente, por el denominado interés del menor.
Este interés, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre, entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor.
-
- Cuando se trata, pues, de valorar el interés del menor, tiene sentado la sala (sentencia de 23 de julio de 2018, sobre guarda y custodia compartida, pero extrapolable a cualquier medida personal que afecte a menores) que el recurso de casación no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.
El único límite de la revisión es que el citado interés no se haya respetado o que su protección sea sólo aparente, puramente formalista o estereotipada.
Por el contrario, si la sentencia refleja un riguroso estudio y análisis para indagar cual sea el interés del menor, con motivación lógica y razonable, que no significa que pueda discrepar de ella las partes o el propio Ministerio Fiscal, entonces no será posible revisar en casación las conclusiones del tribunal de apelación".
La sentencia recurrida en casación mantiene lo acordado en la sentencia apelada, y concluye, en esencia, que estamos ante una modificación de medidas y que no se ha acreditado circunstancias que justifican cambiar la custodia materna por la compartida, y lo justifica en el interés del menor y lo fundamenta debidamente, en la forma expuesta ut supra, por lo que incurriría en la causa de inadmisión citada.
De todo ello resulta que ninguna infracción se ha producido en la sentencia recurrida, la cual aplicando correctamente el principio de interés superior de la menor y dadas las circunstancias existentes, mantiene la custodia materna, siendo por tanto artificioso o meramente instrumental el interés casacional alegado.
De conformidad con lo expuesto, no resulta posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas causadas a la recurrente, quién perderá el depósito.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Victoria contra la sentencia dictada con fecha de 15 de marzo de 2021 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª de Refuerzo), en el rollo de apelación núm. 1626/2019, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 54/2018 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de DIRECCION000.
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) Imponer las costas al recurrente, quién perderá el depósito.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala, y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
