ATS 6/2022, 9 de Diciembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 09 Diciembre 2021 |
| Número de resolución | 6/2022 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 6/2022
Fecha del auto: 09/12/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 3883/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez
Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS. SALA DE LO CIVIL Y PENAL.
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: AMO/BOA
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 3883/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 6/2022
Excmos. Sres.
-
Manuel Marchena Gómez, presidente
-
Andrés Palomo Del Arco
-
Javier Hernández García
En Madrid, a 9 de diciembre de 2021.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez.
Por la Audiencia Provincial de Asturias (Sección Segunda), se dictó sentencia de fecha 11 de febrero de 2021, en los autos del Rollo de Sala 24/2020, dimanante de las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado 70/2020, procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de Oviedo, cuyo fallo, entre otros pronunciamientos y en cuanto afecta al objeto de recurso, dispone:
"(...) debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Bernardino, como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, subtipo atenuado, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a las penas de UN AÑO Y SEIS MESES de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de SESENTA Y DOS EUROS Y NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (62 euros y 95 céntimos) con una responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago, pago de las costas judiciales causadas y comiso de la droga y el dinero intervenidos".
Frente a la referida sentencia Bernardino interpuso recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias que dictó sentencia de fecha 21 de abril de 2021, en el Rollo de Apelación número 16/2021, cuyo fallo dispone:
"Que desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Blanca Álvarez Tejón en nombre y representación de Don Bernardino contra la sentencia de 11 de febrero de 2021, dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo (sic), Sección Segunda , que se confirma en sus propios términos. Con imposición de las costas de esta alzada al apelante".
Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Bernardino, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Benigno González González, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:
i) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del art. 852 LECRIM.
ii) Infracción de ley por indebida aplicación del art. 268 CP, al amparo del art. 849.1 LECRIM.
Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.
Como cuestión previa, anunciamos que por razones de sistemática casacional daremos respuesta conjunta a ambos motivos al estar fundados en semejantes razonamientos.
ÚNICO.-
-
La parte recurrente denuncia, en el motivo primero de recurso, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del art. 852 LECRIM.
Afirma que fue condenado pese a que en el acto del plenario no se practicó prueba de cargo bastante, pues la misma consistió en diversa prueba indiciaria insuficiente al efecto.
Afirma que la conclusión en virtud de la cual la Sala de instancia y, asimismo, la Sala de apelación, afirmaron que el envoltorio que fue ocupado (después de que lo hubiese arrojado al suelo) estaba destinada al tráfico carece de todo sustento probatorio tanto por su condición de consumidor (lo que es reconocido en sentencia); como por la debilidad de los indicios.
En particular, cuestiona el indicio consistente en que la sustancia que vendió a un tercero en otro envoltorio no fue analizada y, aun cuando se admitiese que pudiese contener algo de cocaína, apenas sería un 1 ó 2% (dada la versión exculpatoria que ofreció en el plenario) por lo que no era nociva para la salud conforme al principio de insignificancia.
En el motivo segundo de recurso denuncia infracción de ley por indebida aplicación del art. 368.1 CP, al amparo del art. 849.1 LECRIM.
Reitera las alegaciones contenidas en el motivo precedente y afirma que, por ello, se aplicó de forma indebida el referido precepto.
-
Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión de este, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.
-
Los hechos probados de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y acogidos en su integridad por el Tribunal Superior de Justicia afirman, en síntesis y en cuanto afectan al objeto de recurso, que sobre las 20:00 horas del 28 de septiembre de 2019, el recurrente, Bernardino, hizo entrega a un tercero, en el interior de un vehículo, en la zona próxima a la Plaza de Oviedo, de un envoltorio que pesaba aproximadamente 0,5 gramos y que contenía, al menos parcialmente, cocaína, por Io que cobró veinticinco euros.
Agentes del Cuerpo Nacional de Policía que se encontraban prestando funciones de paisano vieron esta transacción, tras lo cual uno de ellos interceptó al comprador, que hizo entrega voluntariamente del envoltorio recibido. Seguidamente el otro agente interceptó a su vez al recurrente, quien en ese momento arrojó al suelo otro envoltorio, que contenía 0,34 gramos de cocaína con una riqueza del 65,9 por ciento y valorada en 62,95 euros, sustancia destinada al tráfico a terceros.
Bernardino cometió estos hechos como consecuencia de la dependencia al cánnabis y cocaína que padecía, dependencia que afectaba a su conocimiento y voluntad en los actos encaminados a procurarse y financiarse la adquisición de dichas sustancias.
Las alegaciones deben ser inadmitidas.
Con carácter previo se hace necesario realizar distintas precisiones a fin de concretar el objeto de recurso.
En primer lugar, se advierte que el recurrente reconoció en el acto del plenario tanto que entregó un envoltorio de unos 0,5 gramos (una papelina) que contenía cocaína pura (si bien, la limita a un 1 o 2%), como que fue ocupada en su poder otro envoltorio con un peso de 0,34 gramos de cocaína con una riqueza del 65,9% (es decir, 0,224 gramos de cocaína pura).
En segundo lugar, se constata que la Sala de instancia condenó al recurrente por el solo hecho de la posesión del último de los envoltorios antes referidos (que arrojó al suelo al detectar la presencia policial), pues respecto de la venta del primero de los envoltorios (que fue ocupado en poder del comprador), la Sala de revisión, si bien la declaró probada su transacción, afirmó que no podía reputarse que la sustancia vendida fuese nociva para la salud, pues no se había incorporado al procedimiento el informe de su análisis.
De conformidad con lo expuesto, advertimos que la denuncia del recurrente se contrae a afirmar que el envoltorio con sustancia estupefaciente que fue ocupado después de que lo hubiese tirado al suelo a presencia policial no estaba destinado al tráfico, sino a su propio consumo, dada su dependencia a la cocaína declarada probada en el factum.
A tal efecto conviene recordar que hemos dicho que, en relación a la invocación que se hace del derecho a la presunción de inocencia, que cuando lo que se cuestione es si la droga poseída estaba destinada al tráfico o consumo de terceras personas, tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia 705/2005, de 6 de junio, que es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Hemos dicho con reiteración que puede inducirse el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como podían ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor ( STS 202/2016, de 10 de marzo, entre otras).
La Sala de apelación dio respuesta a la misma denuncia en su sentencia en la que declaró que en el acto del plenario se practicó prueba de cargo de naturaleza indiciaria bastante para concluir que el envoltorio que fue ocupado en poder del recurrente estaba destinado al tráfico. En particular, la Sala de apelación, con remisión a la sentencia dictada por el Tribunal de instancia, destacó los siguientes indicios:
i) La declaración plenaria del recurrente en la que reconoció, de un lado, que vendió a un tercero un envoltorio que contenía cocaína (si bien afirmó que tan solo contenía un 1 ó 2 % de cocaína, pues le había "timado") a cambio de los 25 euros que fueron ocupados en su poder. Y, de otro lado, que al ver a los agentes actuantes arrojó al suelo el otro envoltorio referido en el factum (si bien afirmó que estaba destinado a su propio consumo y que lo arrojó ante el temor de ser sancionado).
ii) Las declaraciones plenarias de los agentes actuantes quienes relataron su intervención y, en particular, que ocuparon ambos envoltorios, tanto al comprador como al recurrente. Envoltorios que eran similares en sus características.
iii) Las circunstancias en que se produjo la venta (de forma subrepticia, después de que el recurrente hubiese utilizado su teléfono móvil hasta que apareció un coche en el que se introdujo brevemente), así como la reacción del recurrente al tiempo en que se acercaron los agentes actuantes (tirar el envoltorio que aún poseía).
iv) Y el informe de análisis de la sustancia ocupada en poder del vendedor demostrativo de su composición, peso y pureza (informe que no es cuestionado por el recurrente).
Asimismo, constatamos que la Sala de apelación dio respuesta a la concreta denuncia del recurrente consistente en que había timado al comprador de la sustancia que había vendido, pues apenas contenía un 1 ó 2 % de cocaína, es decir, en la medida en que la sustancia no era nociva para la salud.
Al respecto, la Sala de apelación declaró que el hecho de que el envoltorio que había vendido el recurrente al primero de los compradores no hubiese sido analizado (y por tanto, que en su beneficio no podía reputarse que contuviese cocaína en cantidad bastante que excediese de la dosis mínima psicoactiva) no impedía que pudiese ser reputado como un indicio de que el recurrente poseía el otro envoltorio con la finalidad de venderlo, dada su semejante apariencia y la reacción del recurrente al advertir la presencia policial (tratar de deshacerse del otro de los envoltorios), máxime cuando el propio recurrente reconoció tanto que realizó la referida venta, como que el envoltorio que vendió contenía cocaína .
En virtud de la prueba indiciaria antes expuesta la Sala de apelación afirmó que la misma era bastante para inferir de forma razonable que el envoltorio que fue ocupado en poder del recurrente estaba destinado a su tráfico, del mismo modo que, escasos momentos antes, había vendido otro envoltorio de similares características que contenía cocaína (aun cuando no se pudo concretar su cantidad exacta).
Asimismo, se constata que la Sala de apelación dio respuesta a la alegación exculparía fundada en que la sustancia que arrojó a presencia policial estaba destinada a su propio consumo. A tal efecto, afirmó que, sin discutir su condición de dependiente a la misma, las circunstancias en que fue aprehendida demostraban la racionalidad de la conclusión a la que llegó la Sala de instancia.
A tal efecto, conviene recordar, tal y como hizo la propia Sala de apelación, que hemos dicho que todo juicio de inferencia deja un espacio de apertura hacia alguna otra hipótesis (distinta de la incriminatoria), espacio que desde luego no tiene por qué desbaratar necesariamente la consistencia sustancial del razonamiento incriminatorio inferencial convirtiéndolo en inconsistente o poco probable. Lo relevante es que esa posibilidad alternativa sea nimia en comparación con el grado de probabilidad incriminatoria que traslucen los datos indiciarios incriminatorios concurrentes en el caso concreto ( STS 730/2021, de 29 de septiembre, entre otras muchas).
La solución merece nuestro refrendo. La referida prueba fue suficiente a fin de atribuir de forma racional que el recurrente poseía la sustancia que fue ocupada inmediatamente después de que la hubiese tirado al suelo con la finalidad de destinarla al tráfico. Los indicios fueron bastantes y la inferencia lógica. Ninguna vulneración de su derecho a la presunción de inocencia se ha producido.
Por último, debemos advertir que el recurrente en el recurso de casación se ha limitado a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación.
En consecuencia, debe afirmarse que las cuestiones formuladas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no ha alegado ni planteado argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada, razonable y respetuosa con la jurisprudencia de esta Sala.
Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En consecuencia, se dicta la siguiente:
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación, formulado por el recurrente contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
