STS 730/2021, 29 de Septiembre de 2021

El Juzgado de Instrucción nº 8 de Alicante incoó procedimiento por Jurado nº 1860/2018, por posible delito de homicidio contra Norberto, Rogelio y Melchor. Una vez conclusas las actuaciones las remitió para su enjuiciamiento al Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Alicante que incoó la causa núm. 4/2020, en el ámbito del enjuiciamiento por Jurado, y con fecha 4 de diciembre de 2020 dictó Sentencia núm. 7 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declaran como HECHOS PROBADOS conforme al VEREDICTO DEL JURADO los siguientes:

1. - En la noche del día 15 al 16/10/18, Norberto, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, se encontraba bajo el puente de la pasarela del cruce de la C/ José Luis Masiá con Avda. Doctor Jiménez Díaz, cuando solo o en compañía de otros se inició una discusión con Jesús Manuel en el curso de la cual le golpeó o le golpearon una o varias veces, con la intención de matarle o al menos asumiendo que con su acción podría producirse un resultado mortal, ocasionándole contusión frontal, con eritema, hematoma interno y fractura de huesos propios de la nariz, y hematoma en el párpado y mucosa interior del labio superior, haciéndole caer de forma que se produjo herida inciso contusa en la parte posterior del cráneo con hemorragia en cuero cabelludo y abundante hematoma subdural (hemorragia interna) que provocó la destrucción de núcleos encefálicos vitales por hipertensión craneal y su posterior fallecimiento en el transcurso de la noche sin prestarle atención alguna.

2. - Al efectuar la agresión, Norberto había consumido bebidas alcohólicas y sustancias estupefacientes de forma que tenía levemente afectada su capacidad para darse cuenta de lo que hacía o para actuar de acuerdo a dicha comprensión, pero era consciente de sus actos.

3. - No se ha acreditado que intervinieran en tales hechos los acusados Rogelio y Melchor".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debo absolver y absuelvo libremente del delito de homicidio de que venías siendo acusados, con los pronunciamientos inherentes, a Rogelio y a Melchor, dejando sin efecto las medidas cautelares adoptadas y declarando de oficio las costas. procesales causadas.

Que debo condenar y condeno a Norberto como autor de un delito de homicidio doloso previsto y penado en el art 138.1 del Código Penal, ya definido, con la atenuante de embriaguez, a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a que indemnice al perjudicado Pedro Miguel en la cantidad de 50.000 con los intereses legales del artículo 576 LEC desde la fecha de firmeza de esta resolución y al pago de las costas procesales devengadas en la tramitación del presente procedimiento.

Se acuerda el mantenimiento de la situación de prisión preventiva acordada respecto del condenado por razón de la presente causa y sírvale de abono el dicho periodo de privación provisional de libertad.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciendo constar que no es firme y contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN por alguno de los motivos que se relatan en el artículo 846 bis c) de la LECrim ante la Sala de lo Civil y lo Pehal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el plazo de DIEZ DIAS hábiles a contar desde el siguiente a la última notificación".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, la representación legal de Norberto, presenta recurso de apelación, al que se adhirieron los otros dos acusados, con base en los motivos expuestos en sus escritos ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, formándose el rollo de apelación núm. 29/2021 seguida por los trámites del procedimiento del Tribunal del Jurado.

En fecha 29 de marzo de 2021 el citado Tribunal dictó sentencia núm. 85, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"No ha lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Norberto, ni a las apelaciones adhesivas presentadas por Rogelio y Melchor, contra la Sentencia número 7/2020, de 4 de diciembre, pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado constituido en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Alicante en la Causa núm. 4/2020, que se confirma.

Con imposición de las costas de este recurso, incluidas las de la acusación particular, a la parte recurrente.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal recurso de casación para ante el Tribunal Supremo, mediante escrito autorizado por abogado y procurador, dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución. A efectos del cómputo del indicado plazo se hace saber expresamente a las partes que la presente sentencia se notificará exclusivamente a los representantes procesales de las partes, al estimar que, conforme a reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, (autos de 18/7/2017, Queja 20011/17, de 22/02/2018, Queja 20919/2017, de 23/05/2019, Queja 20090/2019, de 17/10/2019, Queja 20241/2019, de 11/04/2019, Queja 21145/2018, de 22/10/2020, Queja 20407/2020) no se requiere la notificación personal a sus representados".

Contra la anterior sentencia, la representación procesal de Norberto anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formalizado por Norberto se basó en los siguientes motivos de casación:

Motivo primero: Se formula al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y art. 849.2 de la LECrim. Alega el recurrente que la sentencia impugnada infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia, recogido en el art. 24.2 de la Constitución española, en relación con el art. 53.1 del mismo texto legal. En particular, se queja de que no se han incorporado en el relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones.

Motivo segundo.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 de la LECrim. por error de hecho en la apreciación de la prueba según resulta de documentos que demuestran la equivocación del Tribunal no desvirtuados por otras pruebas.

Motivo tercero.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 de la LECrim. (rectius, artículo 849.1), por aplicación indebida de la circunstancia atenuante de embriaguez contemplada en el art. 21.1º, en relación con el articulo 20.2° y 66, todos ellos del CP. y art. 120 de la CE, "en virtud del principio de proporcionalidad de la pena" y ya que la misma debió reputarse como muy cualificada.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista e interesó su inadmisión y subsidiariamente su desestimación por las razones expuestas en su Informe de fecha 5 de julio de 2021.

Por diligencia de ordenación de 7 de julio siguiente se tiene por incorporados el anterior escrito y se da traslado a las partes personadas por plazo de tres días conforme al artículo 882.2º Lecrim. La representación del recurrente se opone al escrito presentado por el Ministerio Público

Por Providencia de esta Sala de 15 de septiembre de 2021 se señala el presente recurso para deliberación y fallo el próximo día 28 de septiembre de 2021.

1.- En su primer motivo de impugnación, que se concreta en la denuncia de la pretendida vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, se refiere también la parte quejosa, invocando las previsiones contenidas en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a la aducida existencia de un error en la valoración probatoria que resultaría de documentos obrantes en autos, no contradichos por ningún otro elemento probatorio (queja, esta última, que, aunque difícilmente escindible de la primera, constituye también el contenido del segundo de los motivos de impugnación). La íntima conexión de ambos, aconseja, a nuestro juicio, abordarlos de manera conjunta.

Ciertamente, quien ahora recurre viene a denunciar que la prueba practicada en el acto del juicio, aunque válida y desarrollada de modo inobjetable, resulta insuficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Así, comienza por observar la defensa del acusado que existe una evidente falta de sintonía entre un pasaje del relato de hechos probados de la sentencia impugnada y el resultado de la prueba pericial protagonizada por los médicos forenses en el acto del juicio, no contradicho por ningún otro elemento probatorio. Así, razona la parte recurrente, en el informe de dichos peritos, debidamente ratificado por sus emisores en el plenario, se establece de forma inconcusa que la muerte de Jesús Manuel se produjo como consecuencia de un solo golpe, muy intenso, que recibió en la parte frontal de su cabeza, lo que le impulsó hacia atrás, cayendo al suelo y golpeándose en dicha caída en la parte trasera de la cabeza. Sin embargo, en el factum de la sentencia impugnada se observa que el acusado "solo o en compañía de otros" inició una discusión con Jesús Manuel en el curso de la cual "le golpeó le golpearon una o varias veces". Plásticamente, afirma quien ahora recurre que si Jesús Manuel murió, tal y como resulta incontestablemente probado, como consecuencia de un solo golpe, no puede ser cierto, aunque se afirme así en el relato de hechos probados, que los agresores pudieron ser uno o varios, como tampoco los golpes que propinaron a la víctima.

Desde otro punto de vista, aunque apuntando en la misma dirección, observa el recurrente que la prueba practicada resulta insuficiente para sustentar con solvencia el pronunciamiento condenatorio, en la medida en que no fueron hallados restos biológicos en la víctima que pudieran proceder del acusado, destacando que ni siquiera se tomaron muestras del rostro de aquél para poder realizar una prueba de esta naturaleza que pudiera haber ofrecido un rendimiento particularmente relevante respecto de la autoría de los hechos, en el entendimiento de que el golpe que resultó finalmente letal se produjo "con el puño de una persona".También refiere el recurrente la, a su juicio, inconsistente declaración de los testigos, censurando, en particular, que la patada que afirmaron haber visto propinada por el acusado a Jesús Manuel no pudo producirse en realidad, habida cuenta de que ninguna lesión compatible con aquélla fue advertida por los médicos forenses. Y como colofón a sus razonamientos, afirma la recurrente que la doctora de la Cruz Roja que depuso en el acto del juicio oral, explicó que Jesús Manuel, debido a los problemas que tenía con el excesivo consumo de alcohol, presentaba con frecuencia ciertas lesiones producto de caídas casuales, lo que, a juicio de la recurrente, no permite excluir con suficiencia, esta alternativa, la caída inopinada, como causa de la muerte.

2. - Antes de profundizar en las concretas objeciones de la recurrente, conviene enmarcar la cuestión en lo relativo al alcance de la función revisora que a este Tribunal corresponde cuando es lo denunciado la pretendida vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, así como por lo que respecta a la suficiencia de la llamada prueba indirecta o de indicios para poder enervarlo.

   En efecto, nuestra reciente sentencia número 546/2021, trayendo a colación lo ya señalado en nuestro auto número 172/2021, de 11 de marzo, ya señalaba: «Como hemos reiterado en casos de procedimiento ante el Tribunal del Jurado - STS 945/2009 de 29 de septiembre o STS 717/2009 de 17 de junio, con citación de otras-, la sentencia que se impugna en el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia. Cuanto se alegó en el recurso de apelación, y se alega en el de casación, las cuestiones relativas a la vulneración de la presunción de inocencia, y concretamente a la existencia de prueba, a su validez y a la racionalidad del proceso de valoración, en la medida en que han sido planteadas en el recurso de apelación, ya han sido examinadas en la sentencia que lo resuelve.

   Esta Sala pues deberá verificar si los criterios utilizados y la doctrina aplicada por el Tribunal que resuelve la apelación son conformes con las exigencias contenidas en la doctrina de esta Sala y en la del Tribunal Constitucional sobre el particular. En este sentido, decíamos en la STS nº 132/2004, de 4 de febrero, que "la existencia de un previo recurso de apelación ha permitido plantear de modo completo ante el Tribunal Superior de Justicia todas las cuestiones relativas a la existencia de pruebas de cargo y a su validez, y además, aquellas atinentes a la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal de la primera instancia, de modo que al Tribunal de casación le corresponde en realidad comprobar si la respuesta a esas cuestiones contenidas en la sentencia de apelación es suficientemente razonada, si es razonable y si se ha producido conforme a la doctrina de esta Sala en la materia".

   Por otra parte, la jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( STS nº 70/2011, de 9 de febrero, y 13-7- 2011, entre otras muchas).

   La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo; 596/2014 de 23 de julio; 761/2014 de 12 de noviembre; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   La motivación de la sentencia del Tribunal del Jurado viene precedida del acta de votación, que constituye su base y punto de partida, en cuanto contiene la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que los jurados han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados. Que debe ser desarrollada por el Magistrado-Presidente al redactar la sentencia, expresando el contenido incriminatorio de esos elementos de convicción señalados por los jurados y explicitando la inferencia cuando se trate de prueba indiciaria o de hechos subjetivos. Se trata de una responsabilidad que la Ley impone a quien puede cumplirla, pues el Magistrado-Presidente, que ha debido asistir atento al juicio y a sus incidencias, que ha entendido en el momento procesal correspondiente que existe prueba valorable que impide la disolución anticipada, que ha redactado el objeto del veredicto y que ha debido impartir al jurado instrucciones claras sobre su función y la forma de cumplirla adecuadamente, debe estar en condiciones de plasmar con el necesario detalle en cada caso, cuáles son las pruebas tenidas en cuenta por los jurados y cuál es su contenido incriminatorio, así como, en caso de prueba indiciaria y de elementos subjetivos, cuál es el proceso racional que conduce de forma natural desde unos hechos ya probados hasta otros hechos, objetivos o subjetivos, necesitados de prueba. La exigencia de motivación, en cuanto elemento que permite la inteligibilidad y el control de la racionalidad de la decisión, no desaparece ni se debilita cuando se trata de una sentencia del Tribunal del Jurado y, por lo tanto, aunque no sea exhaustiva, debe ser suficiente para dar adecuada satisfacción a las necesidades que justifican su exigencia ( SSTS 2001/2002, de 28 noviembre, y 888/2013, de 27 de noviembre)».

3. - Ciertamente, no existió en el caso prueba alguna directa sobre cuya base quedara evidenciada la autoría del acusado respecto de los hechos que aquí se le imputan. Las conclusiones fácticas alcanzadas en la sentencia de primera instancia, y que el Tribunal Superior respalda, son consecuencia de la conocida como prueba indirecta o indiciaria, apta para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia tal y como, también repetidamente, ha proclamado este Tribunal Supremo. Así, como recuerdan, por todas, nuestras sentencias números 529/2021, de 17 de junio y 704/2020, de 17 de diciembre: «cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción constitucional de inocencia, ha de llevarse a cabo una triple comprobación:

   1. Comprobación de que ciertamente se practicaron esas pruebas, que ha de expresar la sentencia recurrida en su propio texto, con el contenido de cargo que, para condenar, se les atribuyó, para lo cual han de examinarse las actuaciones correspondientes (prueba existente).

   2. Comprobación de que esta prueba de cargo fue obtenida y aportada al proceso con observancia de las correspondientes normas constitucionales y legales (prueba lícita).

   3. Comprobación de que tal prueba de cargo, existente y lícita, ha de considerarse razonablemente bastante como justificación de la condena que se recurre (prueba suficiente).

      Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, debe controlarse el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del cual, de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS 209/2004, de 4 de marzo). Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS 1030/2006, de 25 de octubre)".

      Efectivamente, explica, por ejemplo, nuestra sentencia núm. 98/2017, de 20 de febrero, que las sentencias de esta Sala núm. 433/2013 de 29 de mayo, núm. 533/2013, de 25 de junio y núm. 359/2014, de 30 de abril, entre otras muchas, recuerdan que la doctrina jurisprudencial ha admitido reiteradamente la eficacia y validez de la prueba de carácter indiciario para desvirtuar la presunción de inocencia, y ha elaborado un consistente cuerpo de doctrina en relación con esta materia.

      En sentencias ya clásicas, así como en otras más recientes, hemos señalado que los requisitos formales y materiales de esta modalidad probatoria son:

   1. ) Desde el punto de vista formal:

      1. Que la sentencia exprese cuales son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia;

      2. Que la sentencia de cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que -aun cuando pueda ser sucinta o escueta- es necesaria en el caso de la prueba indiciaria, para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

   2. ) Desde el punto de vista material, los requisitos se refieren:

      1. en primer lugar a los indicios, en sí mismos, y B) en segundo lugar a la deducción o inferencia.

      1. En cuanto a los indicios es necesario:

         1. Que estén plenamente acreditados;

         2. Que sean plurales, o excepcionalmente único, pero de una singular potencia acreditativa;

         3. Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar;

         4. Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

      2. Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

         Responder plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia implica que la inferencia no resulte excesivamente abierta, en el sentido de que el análisis racional de los indicios permita alcanzar alguna conclusión alternativa perfectamente razonable que explique los hechos sin determinar la participación del acusado, en cuyo caso la calificación acusatoria no puede darse por probada.

         Nuestra sentencia número 98/2017, de 20 de febrero, también muestra que la doctrina del Tribunal Constitucional en esta materia sigue los mismos criterios, aun cuando no sistematiza los requisitos probatorios de la misma forma que ha realizado esta Sala.

         Esta doctrina constitucional aparece resumida, por ejemplo, en la STC 175/12, de 15 de octubre, señalando que: la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes' ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre, FJ 3; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 y 70/201, FJ 3). Asumiendo 'la radical falta de competencia de esta jurisdicción de amparo para la valoración de la actividad probatoria practicada en un proceso penal y para la evaluación de dicha valoración conforme a criterios de calidad o de oportunidad' ( SSTC 137/2005, de 23 de mayo, FJ 2 y 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3), sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre; 111/2008, de 22 de septiembre; 109/2009, de 11 de mayo; 70/2010, de 18 de octubre; 25/2011, de 14 de marzo o STC 133/2011, de 18 de julio").

         En definitiva, concluye la reiterada núm. 98/2017, que en el control de la razonabilidad de la inferencia realizada en la prueba indiciaria deben excluirse aquellos supuestos en los que:

   1. ) En el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias (canon de la lógica o cohesión),

   2. ) O en los que la inferencia sea excesivamente abierta, débil o indeterminada, derivándose de los indicios un amplio abanico de conclusiones alternativas (canon de la suficiencia o calidad de la conclusión),

   3. ) O bien se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales (canon de la constitucionalidad de los criterios) ( STS 101/2016, de 18 de febrero).

      Es decir, que en el control de la razonabilidad de la inferencia realizada en la prueba indiciaria deben utilizarse tres cánones: 1º) canon de la lógica o de la cohesión; 2º) canon de la suficiencia o calidad de la conclusión; 3º) canon de la constitucionalidad de los criterios.

      Finalmente, por parte de esta Sala Segunda, es abundante la jurisprudencia que indica que si bien los indicios, en principio, han de ser plurales, ya que es la acumulación de ellos en un mismo sentido lo que permite formar la convicción del Tribunal excluyendo toda duda, excepcionalmente cabe que el indicio sea único pero de singular potencia acreditativa ( SSTS 755/1997, de 23 de mayo; 1949/2001, de 29 de octubre; 468/2002, de 15 de marzo; 813/2008, de 2 de diciembre; 194/2010, de 2 de febrero; y 569/2010, de 8 de junio).

      Recuerda la sentencia de esta Sala núm. 762/2013, de 14 de octubre, donde se recopilan las anteriores resoluciones, que tal como se ha argumentado en otros precedentes de este Tribunal (SSTS 208/2012, de 16 de marzo; y 531/2013, de 5 de junio), es preciso resaltar que cualquier hecho indiciario siempre deja abierta cierta holgura propiciatoria de alguna contrahipótesis alternativa favorable a la defensa. Lo relevante y decisivo es que esa holgura no presente una plausibilidad ni un grado de verificabilidad que ponga en cuestión la elevada probabilidad que apuntan los hechos indiciarios a favor de la hipótesis acusatoria. Y es que todo juicio de inferencia deja un espacio de apertura hacia alguna otra hipótesis, espacio que desde luego no tiene por qué desbaratar necesariamente la consistencia sustancial del razonamiento incriminatorio inferencial convirtiéndolo en inconsistente o poco probable. Lo relevante es que esa posibilidad alternativa sea nimia en comparación con el grado de probabilidad incriminatoria que traslucen los datos indiciarios incriminatorios».

4. - Sentado lo anterior, ha de reconocerse que, como tantas veces sucede, el relato de hechos probados de la sentencia impugnada resulta seguramente perfectible. En efecto, se proclama en el mismo que el acusado, "solo o en compañía de otros", mantuvo una discusión con Jesús Manuel, "en el curso de la cual le golpeó o le golpearon varias veces". Lo cierto, sin embargo, es que, conforme con toda evidencia resultó del informe pericial forense que se rindió en el juicio, la víctima recibió un solo golpe, no varios, que provocó, en inequívoca relación causal, su muerte. Y así se afirma también, con toda claridad, en la fundamentación jurídica de la sentencia que ahora se impugna. En efecto, en la valoración probatoria que se contiene en la resolución recaída en la primera instancia, se destaca que el colegio de jurados consideró probado que únicamente Norberto, y no los otros dos acusados en este mismo procedimiento, "ejecutó los hechos con la intención indicada", explicando, con apoyo en la sucinta motivación que se contiene en el acta del veredicto, los elementos de cargo tomados en consideración para concluir de este modo. E igualmente, la sentencia de primera instancia destaca que la prueba pericial protagonizada por los dos peritos que elaboraron el informe de autopsia, uno de los cuales participó, además, en la diligencia de levantamiento del cadáver, resulta conclusivo "acerca de la dinámica de la acción agresiva", observando que: "se produjo un grave traumatismo craneal en dos tiempos, uno primero, un fuerte traumatismo directo sobre la región frontonasal que llegó a originar contusión con infiltrado hemorrágico y fractura de los huesos propios de la nariz que por sus características (fractura trasversa que afecta a ambas láminas cuadriláteras) revelan que el golpe hubo de ser de gran intensidad o violencia, y otro segundo cuando al caer se produce como consecuencia del golpe de la cabeza contra el suelo no solo una herida contusa en la región occipital, sino un extenso hematoma subdural que se extendió por la práctica totalidad de la cavidad craneal provocando la destrucción de los núcleos encefálicos vitales por hipertensión craneal y su posterior fallecimiento». Así pues, resulta lo cierto que tanto el colegio de jurados como el propio Magistrado Presidente en su sentencia, vienen a considerar acreditado que la muerte de Jesús Manuel tuvo lugar como consecuencia de dos golpes, aunque solo el primero de ellos, fuerte traumatismo directo sobre la región frontonasal, resultara directamente intencionado, siendo que el segundo no es sino la consecuencia inmediata de aquél, "al caer", golpe en la cabeza contra el suelo. No es, por eso, precisa la descripción del relato de hechos probados cuando señala que el acusado, propinó, o le propinaron, a la víctima "uno o varios golpes". Enfrentado, sin embargo, con esta misma queja, ya el Tribunal Superior, al desestimar el recurso de apelación interpuesto por el acusado, tuvo oportunidad de explicar que la falta de precisión descriptiva obedece, en este caso, a la circunstancia de que fueron tres los acusados por los hechos que aquí se enjuician. Por esta razón, y con relación a cada uno de ellos, en el objeto del veredicto se interesaba el criterio de los miembros del colegio de jurados respecto de la participación en los hechos de todos ellos, quedando "abierta" la proposición sometida a examen, en términos de: "solo o en compañía de otros", "uno o varios golpes". Dicho objeto del veredicto, sometido previamente, como se debe, a la consideración de las partes, no encontró objeción alguna tampoco por lo que respecta a la defensa de Norberto. Y considerando probado el colegio de jurados, por las razones que explica en su veredicto y en las que abunda la sentencia recaída en la primera instancia, que fue Norberto quien propinó a la víctima el golpe mortal, sin que, sin embargo, tuviera por acreditada la participación de ninguno de los otros dos acusados, el Magistrado Presidente procedió a traspasar, en términos literales, la proposición sometida a la consideración de los jueces legos, sin pulirla o perfeccionarla, como hubiera sido preferible. En cualquier caso, y aunque de modo perfectible, en el relato de hechos probados se determina de manera inequívoca que Norberto mantuvo una discusión con Jesús Manuel y le propinó un golpe "con la intención de matarle o al menos asumiendo que con su acción podría producirse un resultado mortal". Así pues, el carácter perfectible de la redacción del relato de hechos probados ni produce indefensión alguna al acusado, ni resulta equívoco, en la medida en que la fundamentación jurídica de la sentencia permite despejar cualquier confusión al respecto; ni se opone, por esto, de manera relevante al informe pericial que obra en las actuaciones, que la propia sentencia de primera instancia califica como "sumamente esclarecedor acerca de la dinámica de la acción agresiva".

5. - Por otro lado, tanto la sucinta motivación contenida en el acta del veredicto, como la sentencia de primera instancia, dejan expresos los elementos indiciarios, sobradamente probados cada uno de ellos, que, debidamente interrelacionados, obligan a concluir que el autor de la muerte de Jesús Manuel no pudo ser si no el aquí recurrente, quedando excluida, en términos de razonabilidad, cualquier otra alternativa que pudiera resultar igualmente válida desde el punto de vista epistemológico.

   En primer lugar, aparece acreditado que Norberto se hallaba al tiempo de producirse los hechos, en compañía de la víctima, en el puente de la pasarela del cruce de la C/ José Luis Masiá con Avda. Doctor Jiménez Díaz. Como ha quedado acreditado también, a través de diferentes pruebas testificales, que poco antes de producirse los hechos, el acusado mostraba hacia la víctima una actitud agresiva y violenta, llegando incluso a golpearle, con mayor o menor intensidad, en alguna ocasión. También aparece acreditado, conforme se explica en las resoluciones impugnadas, que hallándose ya caído en el suelo Jesús Manuel, y con el pretendido propósito de demostrar que estaba dormido, el acusado le propinó una patada. Igualmente, la sentencia de primera instancia razona acerca de la existencia de motivos bastantes para excluir que la muerte de Jesús Manuel hubiera podido ser consecuencia de una caída casual, ya fuera como consecuencia de su previa ingesta alcohólica o por cualquier otro motivo, habida cuenta de que, conforme quedó evidenciado por la prueba pericial practicada en las actuaciones, el golpe que recibió en la zona frontal de la cabeza, y que determinó que cayera hacia atrás, fue propinado con una particular violencia. Naturalmente, se pondera también la muy relevante circunstancia de que, como igualmente quedó acreditado, tras producirse el ataque, se procedió a trasladar el cadáver hasta un lugar más discreto, con el propósito de aparentar, durante algún tiempo al menos, que estaba dormido, y a intentar la limpieza del escenario del crimen, con un cepillo de raíces y mango de madera, que fue también hallado en las proximidades del lugar, tras unos muebles. Así lo dejó explicado, entre otros, el médico forense que participó en la diligencia de levantamiento del cadáver: y también los agentes que participaron en la elaboración del acta de inspección técnico policial. En las cerdas del referido cepillo fueron hallados restos biológicos correspondientes a la víctima y en el mango de madera los correspondientes a Norberto. Igualmente, tomadas muestras de las ropas del acusado, concretamente de una mancha que presentaba en la pernera derecha de su pantalón, resultó la existencia de restos biológicos correspondientes a la víctima. Y, para concluir, se pone igualmente de manifiesto que el acusado no introdujo en el procedimiento relato o hipótesis alguna alternativa, acogiéndose a su derecho constitucional a no declarar, como lo hiciera también ante el instructor de la causa. Finalmente, se destaca que los agentes de policía números NUM000 y NUM001, vinieron a testificar acerca de lo manifestado ante ellos previamente por el acusado, señalando que ofrecía sobre el suceso diferentes y contradictorias versiones (negando inicialmente su presencia en el lugar de los hechos, para después admitirla, aunque tratando de incriminar a otra persona). Importa señalar que, evidentemente, el acusado que prefiere no prestar declaración en el juicio, ejercita un derecho fundamental, sin que naturalmente dicha actitud equivalga o pueda ser interpretada como una suerte de reconocimiento tácito de los hechos que se le imputan o como decisivo elemento de incriminación. Sin embargo, desplegada una inequívoca actividad incriminatoria en el acto del juicio, el silencio del acusado constituye una renuncia a introducir en el debate cualesquiera extremos que, conocidos por él y no puestos de manifiesto de otro modo, pudieran venir a minarla o ponerla en cuestión. Lo explicábamos, por ejemplo, en nuestra sentencia número 278/2021, de 25 de marzo, señalando: «La persona acusada puede optar, en el ejercicio de los derechos antes mencionados, por no ofrecer ninguna explicación o por ofrecer una explicación no corroborada. Ni el silencio ni la explicación no convincente pueden convertirse en indicios fuertes o decisivos de su participación criminal en el hecho. Pero ello no impide, insistimos, que la explicación no creíble pueda, en efecto, ser utilizada, razonablemente, para evaluar la solidez de la cadena de informaciones probatorias que conforman la inferencia de culpabilidad.

   Dicho aprovechamiento no es, por tanto, probatorio sino argumental, respondiendo a un estándar de racionalidad social incuestionable: si la conclusividad de la inferencia resultante de la actividad probatoria desarrollada por la acusación solo podría verse, en términos cognitivos, afectada si la persona acusada, pudiendo, ofreciera una explicación razonable y verificable que la neutralizara o, al menos, introdujera una duda razonable, su ausencia puede reforzar la solidez del hecho- consecuencia.

   Dicho de otro modo, la ausencia de la más mínima corroboración de la hipótesis alternativa de no participación, cuando esta solo puede ofrecerla la persona acusada, puede reforzar en términos fenomenológicos la solidez de la inferencia basada en los resultados probatorios consecuentes al cumplimiento satisfactorio por parte de las acusaciones de la carga de prueba que les incumbe.

   El silencio o lo inverosímil de la explicación no puede aprovecharse para suplir la insuficiencia de la prueba de la hipótesis acusatoria. Pero ni lo uno ni lo otro resulta inocuo para argumentar, de contrario, sobre la solidez de los resultados inferenciales que arroja la prueba de la acusación.

   Como se afirma en la Decisión del TEDH, caso Zschüschev c. Bélgica, de 2 de mayo de 2017, reiterando la doctrina Murray [ STEDH, caso Murray contra Reino Unido, de 8 de febrero de 1996], "El Convenio no prohíbe que se tenga en cuenta el silencio de un acusado para declararlo culpable, a menos que su condena se base exclusiva o principalmente en su silencio (...), lo que claramente no es el caso. Los tribunales nacionales establecieron de forma convincente un conjunto de pruebas que corroboraban la culpabilidad del demandante y su negativa a dar explicaciones sobre el origen del dinero, cuando la situación exigía una explicación por su parte, solo sirvió para reforzar esas pruebas (...). De tal modo, teniendo en cuenta el peso de las pruebas contra el demandante, las conclusiones extraídas de su negativa a dar una explicación convincente sobre el origen del dinero responden al sentido común y no pueden considerarse injustas o irrazonables. (...) Ni comportan el efecto de desplazar la carga de la prueba de la acusación a la defensa, en contra del principio de presunción de inocencia garantizado por el artículo 6 § 2 del Convenio" -vid. SSTC 56/96, 24/97, 26/2010, 9/2011; SSTS 474/2016 de 2 de junio, 447/2019 de 3 de octubre, 298/2020 de 11 de junio, 724/2020 de 2 de febrero de 2021».

6. - A partir del conjunto de los mencionados indicios, debidamente interrelacionados en su valoración, ya el Tribunal Superior tuvo oportunidad de pronunciarse, dando respuesta a los argumentos que la defensa del acusado viene a reproducir ahora ante nosotros, acerca de la suficiencia de aquéllos para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado, sobre la base de razonamientos que solo podemos ahora respaldar. Y deja explicadas también las razones por las cuales ninguna relevancia puede otorgarse al eventual resultado de medios probatorios (concretamente la falta de toma de muestras del rostro de la víctima al efecto de practicar una pericia biológica) que ahora, como también en su apelación, parece echar en falta el recurrente. En primer lugar, lo cierto es que se practicaron la totalidad de los medios probatorios propuestos por las partes, también por la defensa de Norberto; y, además, resultó acreditado que el rostro de la víctima se hallaba muy mojado, al haberle echado agua el acusado. Igualmente, sale al paso la sentencia dictada por el Tribunal Superior de las alegaciones defensivas que toman como referencia el testimonio prestado en el juicio por la médico de la Cruz Roja, cuando manifestó que la víctima era alcohólico y que se caía con frecuencia, oponiendo a dichas manifestaciones el testimonio prestado en juicio por Doña Consuelo, en el sentido de que "él decía que se caía", para ocultar otras agresiones de las que había sido objeto; amén de la naturaleza especialmente violenta, conforme quedó pericialmente acreditado, del golpe recibido el día de los hechos que se enjuician y que, a la postre, le causó la muerte, lo que descarta la caída casual, en términos de razonabilidad, como posible motivo del fallecimiento.

   En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia concluye que aparece cumplidamente acreditado a través de la correspondiente prueba directa que: i) Norberto se hallaba en compañía de Jesús Manuel poco antes de producirse los hechos que aquí se enjuician; ii) ambos habían discutido y Norberto se mostraba particularmente violento, llegando incluso a agredir a Jesús Manuel; iii) Jesús Manuel murió como consecuencia de un impacto de gran intensidad recibido en la parte frontal de su cabeza, cayendo al suelo y golpeándose con éste en la zona parietal; iv) Norberto procedió a trasladar a la víctima desde el lugar en el que había caído hasta otro, más apartado, con el propósito de fingir que dormía y procedió seguidamente a limpiar con un cepillo los restos de sangre; v) No existe elemento probatorio alguno que justifique la presencia, al tiempo de cometerse los hechos, de ninguna otra persona en el lugar, prefiriendo el acusado acogerse a su derecho a no declarar y renunciando a aportar cualquier hipótesis alternativa a la de su propia autoría. A partir de estos elementos, todos ellos como se ha explicado ya cumplidamente acreditados a través de las pruebas directas que el colegio de jurados refiere en la explicación de su veredicto y el Magistrado Presidente consigna en la sentencia de primera instancia, el Tribunal Superior, en razonamiento que solo podemos respaldar, considera que la inferencia obtenida por los miembros del Jurado resulta plenamente razonable, quedando excluida cualquier otra alternativa igual o siquiera parecidamente probable, en términos epistemológicos; concluyendo así que la prueba indiciaria practicada en el juicio resulta bastante para enervar el derecho fundamental del acusado a la presunción de inocencia.

   El motivo se desestima.

1.- Como último motivo de queja, al amparo de las previsiones contenidas en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (aunque, por error, se refiere la parte al número 2 de ese mismo artículo), invoca la recurrente la que considera indebida aplicación de los artículos 66 del Código Penal y 120 de la Constitución española. Explica que en el relato de hechos probados "consta claramente que el acusado había consumido bebidas alcohólicas y sustancias estupefacientes", añadiendo que "esta parte entiende que dicha circunstancia atenuante ha de considerarse como cualificada y aplicarse la pena inferior en uno o dos grados".

2. - Objeta, con razón, el Ministerio Público, al tiempo de oponerse al recurso de casación interpuesto, que nos encontramos frente a una "cuestión nueva", en el sentido de que la misma no resultó suscitada en el recurso de apelación previamente interpuesto por el acusado, tratando ahora su defensa de rescatarla para someterla per saltum a nuestra consideración.

   Ciertamente, este Tribunal, por ejemplo y por todas en nuestra reciente sentencia número 627/2021, de 14 de julio, ha venido a destacar que resulta consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia -en el presente caso, el órgano ad quem llamado a resolver la apelación- al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa ex novo y per saltum formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. Esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad de que la infracción contra la que se recurre se haya producido en la misma sentencia (cfr. SSTS 1237/2002, 1 de julio y 1219/2005, 17 de octubre). En caso contrario, el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas ( SSTS 1256/2002 4 de julio, y 545/2003 15 de abril). Ello ya bastaría para desestimar ahora este último motivo de impugnación.

3. - En cualquier caso, más allá de que el encuadre normativo realizado en la sentencia de primera instancia, --que no tuvo el Tribunal Superior oportunidad de corregir al no haberle sido interesado por ninguna de las partes--, no resulta del todo correcto ( artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2, ambos del Código Penal), lo cierto es que su decisión, a los efectos de individualizar la pena que procede imponer al acusado, se acomoda correctamente a lo decidido por el colegio de jurados. El artículo 21.1 del Código Penal se refiere a las conocidas como circunstancias eximentes incompletas, con los efectos que en materia de dosimetría penal se determinan en el artículo 68 del mismo texto legal. Es claro, sin embargo, que leída la resolución en su totalidad, lo que en realidad resolvió el Magistrado Presidente, en coherencia con lo que determinó probado el colegio de jurados, fue aplicar la circunstancia atenuante analógica ( artículo 21.7) a la prevista en el artículo 21.1, en relación con el artículo 20.2 todos ellos del Código Penal. Así resulta con toda evidencia del fundamento jurídico noveno de la sentencia recaída en la primera instancia, cuando se refiere a que: "...la proposición UNDÉCIMA del objeto del veredicto (al efectuar la agresión, Norberto había consumido bebidas alcohólicas y sustancias estupefacientes de forma que tenía levemente afectada su capacidad para darse cuenta de lo que hacía o para actuar de acuerdo a dicha comprensión, pero era consciente de sus actos) la concurrencia de previa ingesta de alcohol y sustancias tóxicas en la forma necesaria para la aplicación de la correspondiente atenuante ordinaria de embriaguez del artículo 21.1ª en relación con el artículo 20.2° del Código Penal ". Como también se colige así con toda claridad de la lectura de su fundamento jurídico décimo, cuando señala que: "En cuanto a la pena concreta que ha de ser impuesta al acusado ahora condenado, según lo establecido en los artículos 66.1.1a y 138.1 del Código Penal , la pena a imponer oscilaría entre diez y doce años y medio de prisión, por lo que teniendo en cuenta la naturaleza y características de la agresión se estima adecuado fijar la pena concreta en la de diez años de prisión". Y, además, es claro que dicha decisión se acomoda enteramente a lo que el colegio de jurados consideró acreditado, con el natural y correlativo reflejo en el relato de hechos probados de la sentencia dictada en primera instancia: "Al efectuar la agresión, Norberto había consumido bebidas alcohólicas y sustancias estupefacientes de forma que tenía levemente afectada su capacidad para darse cuenta de lo que hacía o para actuar de acuerdo a dicha comprensión, pero era consciente de sus actos". Leve afectación de sus ordinarias aptitudes psicofísicas para autodeterminarse libremente que, conforme a reiterada jurisprudencia de este Tribunal, por todas sentencia número 379/2011, de 19 de mayo, se acompasa con la aplicación de la circunstancia atenuante simple.

   El motivo se desestima.

De conformidad con lo establecido en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, corresponde imponer las costas de esta casación a la parte recurrente.