STSJ Andalucía 2122/2021, 25 de Noviembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 2122/2021 |
| Fecha | 25 Noviembre 2021 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 2122/21
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA-Magistrados- En la Ciudad de Granada, a 25 de noviembre de 2021
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 1721/21, interpuesto por DOÑA Amparo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Granada de fecha 28 de abril de 2021 en Autos número 205/21 sobre DESPIDO, en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.
En el Juzgado de lo Social número 4 de Granada tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Apolonia contra DOÑA Amparo .
Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 205/21 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 28 de abril de 2021 que contenía el siguiente fallo:
"Estimar la demanda interpuesta por D.ª Apolonia contra D.ª Amparo, declarándose la improcedencia del despido realizado por la empresa demandada y condenándole a que, dentro del plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente sentencia, opte entre la readmisión del trabajador o le abone en concepto de indemnización la suma de 2402'84 euros (entendiéndose que en el supuesto de no optar expresamente el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera), y los salarios dejados de percibir en caso de que la opción expresa o presunta haya sido por la readmisión".
En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
" 1º .- D.ª Apolonia con DNI nº NUM000, comenzó a prestar sus servicios el día 29/10/19 en el Restaurante "Gloria Benedetta Italian Food", cuya empleadora es la demandada Amparo, con la categoría de ayudante
de cocina, en virtud de un contrato temporal por obra o servicio determinado para la temporada universitaria 2019-2020, con una jornada de 40 horas semanales y un salario base de 54'61 euros diarios.
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- La empresa demandada, cuyo Centro de trabajo se ubica en Calle Gran Capitán 15 esquina Calle Alonso Cano de Granada, se dedica a la elaboración de pizzas y comida preparada italiana casera, tanto para su venta en el establecimiento abierto al público, como para reparto a domicilio, disponiendo de mostrador de venta al público en el propio establecimiento.
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.- Desde el 14/03/20 al 02/06/20, la trabajadora fue incluida en un ERTE total por causas de Fuerza Mayor y desde el 03/06/20 en un ERTE parcial con reducción de jornada al 50% hasta que el 01/10/20, volvió a realizar su jornada a tiempo completo hasta el fin de la relación laboral.
Asimismo, permaneció de baja en situación de Incapacidad Temporal por enfermedad común entre el 21/01/21 y el 25/01/21.
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.- Con fecha de efectos 31/01/21, la trabajadora fue tácitamente despedida, recibiendo un SMS de la TGSS en fecha 04/02/21, en el que se le informa que con fecha 31/01/21 se había cursado su baja.
Entre el día 1 al 4 de febrero de 2021 su centro de trabajo permaneció cerrado.
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.- La actora promovió en acto de conciliación ante el CMAC en fecha 24/02/21, la cual no pudo celebrarse debido a la acumulación de expedientes provocada por la pandemia surgida por el COVID-19, quedando por ello, acreditado el intento de conciliación a los efectos oportunos.
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.- D.ª Apolonia no ostenta la condición de delegado de personal, delegado sindical o miembro del comité de empresa, ni la ha ostentado en el último año".
Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte demandada, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario.
Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.
En la sentencia dictada en la instancia se estima la demanda interpuesta por D.ª Apolonia contra
D.ª Amparo, declarándose la improcedencia del despido realizado por la demandada y condenándole a que, dentro del plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente sentencia, opte entre la readmisión del trabajador o le abone en concepto de indemnización la suma de 2.402'84 euros (entendiéndose que en el supuesto de no optar expresamente el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera), y los salarios dejados de percibir en caso de que la opción expresa o presunta haya sido por la readmisión.
Contra dicha sentencia se formula recurso de suplicación por la parte demandada, al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el objeto de que se anulen las actuaciones, en base a una supuesta infracción de normas y/o garantías procesales en la instancia; así como al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 LJS, con el objeto, recíprocamente, de que por esta Sala se proceda a revisar los hechos probados de aquélla y se apruebe la censura jurídica formulada en el meritado recurso contra la misma. Concluye este recurso con la súplica de que "se dicte en su día Sentencia por la que se repongan los autos al momento anterior de la comisión de la infracción procesal alegada, considerando caducada la acción de despido y por consiguiente, el archivo de las actuaciones; o subsidiariamente, para el caso de que no sea atendida la petición anterior, revoque la sentencia recurrida y se dicte sentencia conforme a los motivos expuestos en el presente recurso, considerando correcta la extinción de la relación laboral y en su defecto, si se considerara despido improcedente, se fije la indemnización aplicando el salario base diario de 36,94€ establecido en el Convenio Colectivo de Elaboradores de Productos cocinados para su venta a domicilio".
Doña Apolonia ha impugnado el recurso, interesando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.
Se inicia el recurso, al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicitando la nulidad de actuaciones, por cuanto se habría infringiendo el requisito del cumplimiento de la conciliación previa, lo que supone, según aquel, una infracción del artículo 63 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, denunciando que ello conllevaría la caducidad de la acción de despido y el archivo de las actuaciones. Y todo ello, en síntesis, por cuanto asegura la parte recurrente que la papeleta de conciliación extrajudicial no cumpliría con los requisitos legales, principalmente el presentarse por la propia actora o, en su defecto, por un representante válidamente acreditado.
Conviene tener presente que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia, habiendo declarado el Tribunal Constitucional al respecto que no existe indefensión cuando no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa y tampoco cuando ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos, por lo que no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado.
En este caso, hemos de partir como hecho probado que la actora promovió en acto...
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