STSJ Andalucía 1994/2021, 11 de Noviembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1994/2021 |
| Fecha | 11 Noviembre 2021 |
14 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MRO
SENT. NÚM. 1994/21
ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a once de noviembre de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1169/21, interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Granada, en fecha 26 de febrero de 2021, en Autos núm. 198/20, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL .
En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Heraclio en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 26 de febrero de 2021, por la que estimando la demanda interpuesta por el actor, declaraba el derecho del mismo a percibir la pensión de jubilación en su base reguladora 890,61€ mensuales en el porcentaje del 100% de la misma y con efectos económicos desde el 01-01-2020.
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
"Primero. El demandante don Heraclio, mayor de edad, nacido el NUM000 -1954, titular del DNI NUM001, vecino de Guadix Fe (Granada), afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, solicitó la pensión de jubilación, tras cumplir los 65 años en fecha 4 de diciembre de 2019, así como la compatibilidad de la misma con el trabajo por cuenta propia que viene desarrollando, sin interrupción desde su alta en RETA en 01-9-1987.
En la indicada fecha el actor acredita suficientes cotizaciones para alcanzar el 100% de la base reguladora de la pensión de jubilación.
El Instituto Nacional de la Seguridad Social en resolución de fecha 4 de diciembre de 2019, ha reconocido al actor la pensión de jubilación, en el porcentaje del 50% de la base reguladora de 890,61€.
El actor, no conforme con la indicada resolución, interpuso reclamación previa el 10-01-2020, que le ha sido desestimada por resolución de fecha 23 de enero de 2020, alegando que el empleador contratante, no es, pues, el reclamante, sino la persona jurídica de la que es administrador.
El actor, incluido en el RETA, es Administrador único y además único socio, al poseer el 100% de las acciones de la mercantil "ASESORÍA FISCAL LABORAL Y CONTABLE J. FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, SLU.".
La mercantil tiene contratados varios trabajadores por cuenta ajena.
La parte actora reclama en su demanda, interpuesta el día 3 de marzo de 2020, en impugnación de la resolución de 4 de diciembre de 2019 y 23 de enero de 2020, respectivamente, se dicte sentencia declarado el derecho del actor a percibir la pensión de jubilación en el porcentaje del 100%, en lugar del 50% reconocido y con todos los efectos legales inherentes".
Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.
Se alza la entidad gestora contra la sentencia estimatoria de la demanda.
Las razones que aduce la juzgadora a quo estriban en:
"...La parte demandante solicita se declare el derecho a percibir la pensión de jubilación en el porcentaje del 100% de la base reguladora de 890,61€ mensuales, en lugar del 50% reconocido, y ello con base en entender que el actor reúne todos los requisitos establecidos en el art. 214.2 LGSS, para acceder a la pensión de jubilación activa, compatible con el trabajo por cuenta propia o ajena, dado que el actor es Administrador único y único socio, propietario del 100% de las acciones de la mercantil Asesoría Fiscal, Laboral y Contable
J. Fernández Fernández, que tiene contratados trabajadores por cuenta ajena. La representación letrada de la Entidad Gestora, tras reconocer los hechos, que no son controvertidos, se opone, alegando que el empleador contratante, no es, pues, el actor, sino la persona jurídica de la que es administrador. Se trata, en consecuencia, de una cuestión jurídica, ya que los hechos no se cuestionan y se alegan sentencias que mantienen doctrina contradictoria. Así, pues la parte actora alega la STSJ Galicia de 28 de mayo de 2019, 14 de febrero y 11 de septiembre de 2020, así como la sentencia de Valencia de 09-07-2020 rec. 1462/19, y la Rioja de 10-10-2019 y 15-05-2020, al considerar que el autónomo individual y autónomo societario con el 100% de las acciones de la sociedad y pleno control de la misma con trabajadoras contratados, se le debe aplicar el art. 214.2 LGSS.
Mientras que la Entidad Gestora demandada alega la STSJ Murcia de 2020, rec. 10/2020, Tenerife rec. 16/20, Castilla León rec. 1688/2019, País Vasco rec. 1311/2019 y Valencia rec. 547/19 de 19 de mayo de 2020.
Según dispone el art. 214.2 LGSS "La cuantía de la pensión de jubilación compatible con el trabajo será equivalente al 50 por ciento del importe resultante en el reconocimiento inicial, una vez aplicado, si procede, el límite máximo de pensión pública, o del que se esté percibiendo, en el momento de inicio de la compatibilidad con el trabajo, excluido, en todo caso, el complemento por mínimos, cualquiera que sea la jornada laboral o la actividad que realice el pensionista.
No obstante, si la actividad se realiza por cuenta propia y se acredita tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena, la cuantía de la pensión compatible con el trabajo alcanzará al 100 por ciento.
La pensión se revalorizará en su integridad en los términos establecidos para las pensiones del sistema de la Seguridad Social. No obstante, en tanto se mantenga el trabajo compatible, el importe de la pensión más las revalorizaciones acumuladas se reducirá en un 50 por ciento, excepto en el supuesto de realización de trabajos por cuenta propia en los términos señalados en el párrafo anterior".
No resulta fácil, desde una perspectiva formal, hacer concordar las posiciones de un trabajador autónomo y de un empresario que contrata laboralmente a varios trabajadores. Pero ello deriva de una perspectiva diacrónica del contenido del art 1-1 de la LET, que desde su redacción inicial en la Ley 8/1980, parecía configurar los conceptos de empresario o empresa y trabajador como cerrados y de imposible acumulación. Pero tal
perspectiva cambia cuando se habla de trabajador autónomo, aunque no tenga contrato de trabajo con un empresario y, definitivamente, cuando se potencia la figura del pequeño empresario, que trabaja por su cuenta, con algunos trabajadores a quienes contrata laboralmente. Es cierto que el trabajador autónomo, puede contratar a trabajadores por cuenta ajena, sin perder por ello su propia condición, como se expresa, entre otras disposiciones, en el art 1-1 de la Ley 20/2007 de 11-07 del Estatuto del trabajador autónomo, de modo que dicha Ley se aplica "a las personas físicas que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena". No es fácil priorizar la actividad como trabajador o como empresario de quien trabaja para sí y contrata a algún o algunos pocos trabajadores. Pero si se busca la prioridad a la que atiende la legislación, sin duda que es la de trabajador, como autónomo. Puede verse un caso, en que el TS tuvo que decidir sobre el derecho a la jubilación flexible, cuando el demandante había tenido un desempeño profesional, inicialmente encuadrado en el Régimen General y posteriormente modificado tras la actividad de la EG al constatar que el actor era miembro del Consejo de Administración de RESAMA, S.L., además de socio mayoritario y administrador único y que tenía el control efectivo de la sociedad propio del encuadramiento en el RETA, y en ningún momento se plantea esa eventual dualidad que se propone en este proceso por la demandada, aunque ha de añadirse que no se debatía sobre el actual art. 214 de la LGSS, sino la Ley 27/2011, de 1-08, el art. 165-4 de la LGSS aprobada por RD Legislativo 1/1994, en relación con el art. 5 del RD 1132/2002, de 31-10, de desarrollo de la Ley 35/2002, de 12-07, RD 1123/2002, art. 12 LET, RD 86/1996 de 26 de enero. ( STS 650/2020 de 15 de julio de 2020 -RCUD 2094/2018-). Es necesario matizar el significado que en este proceso tiene la condición del demandante como titular...
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