STS 1016/2021, 21 de Diciembre de 2021

Seguido en la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección Primera) procedimiento de la Ley del Jurado elevado por el Juzgado de primera Instancia e Instrucción nº 1 de Ordes ( TJ nº 261/2016), por el Magistrado presidente se dictó Sentencia, con fecha 15 de octubre de 2020 que recoge los siguientes Hechos Probados:

"PRIMERO.- El acusado Justino y el fallecido Maximo tuvieron una pelea entre las 3:30 y las 3:40 horas de la madrugada del día 17-07-2016 en la entrada de la pista de tierra, junto a la piscina municipal, en el DIRECCION000 de DIRECCION001. Terminada la pelea, los dos abandonaron el lugar, en la misma dirección.

SEGUNDO.- Sobre las 4 horas de esa madrugada, cuando Maximo caminaba por la RUA000 de esa localidad, a la altura del número NUM000, Justino se bajó de un vehículo Mazda 6 de color gris y matrícula ....-HHY.

TERCERO.- Seguidamente Justino atacó a Maximo clavándole una navaja o puñal de unos 9 cm. de largo y 3 cm. de ancho de un solo filo en la zona fronto-lateral derecha del cuello.

CUARTO.- Justino ocasionó con ese arma blanca a Maximo una herida inciso punzante en triángulo supraclavicular derecho de 9 cm. de longitud, en sentido anteroposterior con trayectoria descendente, ligeramente de derecha a izquierda, sin desviaciones en el plano anteroposterior, que le provocó la perforación de aorta intrapericárdica y shock hipovolémico, causando su fallecimiento.

QUINTO.- Justino atacó a Maximo sorpresivamente y sin posibilidad de defensa, aprovechando además que la zona estaba mal iluminada y escasamente transitada.

SEXTO.- En el momento de su fallecimiento Maximo tenía una hija nacida el NUM001-14, Melisa, habida con su pareja Sonsoles, y era a su vez hijo de Valentina".

La Parte Dispositiva de la Sentencia reza así:

"Debo declarar y declaro a Justino responsable criminal en concepto de autor de un delito de asesinato concurriendo la circunstancia de alevosía, sin más circunstancias modificativas en el delito, y debo condenarle y le condeno a la pena de 15 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena y a que indemnice en 75.000 euros a Sonsoles, en 100.000 euros a la menor Melisa, y en 90.000 euros a Valentina, más los gastos de traslado, entierro, funeral y repatriación del cuerpo que sufragó; devengando estas cantidades los intereses previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como al pago de las costas procesales, incluidas las causadas por las Acusaciones Particulares.

Abónese el tiempo de privación de libertad sufrido por el acusado por esta causa".

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó Recurso de Apelación por las representaciones procesales de condenado y acusaciones particulares, remitiéndose las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que dictó Sentencia, con fecha 15 de abril de 2021, con la siguiente Parte Dispositiva:

"1º Se estima en parte el recurso de apelación de la defensa del condenado Justino contra la sentencia dictada el 15 de octubre de 2020 por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de A Coruña en el Procedimiento del Tribunal del Jurado 12/20.

2. Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la acusación particular ejercitada por Sonsoles.

3. Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la acusación particular ejercitada por Valentina.

4. Desestimar el recurso supeditado de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal.

Se revoca parcialmente la sentencia en el siguiente sentido:

La condena será por delito homicidio a la pena de 12 años de prisión.

Se mantiene íntegramente el resto de los pronunciamientos. Se declaran de oficio las costas de los recursos.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo en esta Sala de lo Civil y Penal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación que se haga de la misma, incluida la del acusado en su persona".

La Sentencia suprimió el punto quinto de los hechos probados de la Sentencia de instancia por falta de sustento probatorio.

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó por ambas acusaciones recurso de casación por infracción de Ley y precepto constitucional, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

Motivos alegados por Sonsoles.

Motivo primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim, por infracción del art. 24.1 CE (tutela judicial efectiva), en relación con el art. 9.3 (proscripción de la arbitrariedad de los poderes públicos) y 120.3 CE (motivación de sentencias). Motivo segundo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por inaplicación indebida del art. 139.1.1ª en relación con el art. 22.1 CP y aplicación indebida del art. 138.1 CP. Motivo tercero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim por infracción del art. 24.1 CE (derecho a la tutela judicial efectiva) en relación con los arts. 9.3 y 120.3 CE (falta de motivación de la pena impuesta).

Motivo alegado por Valentina.

Motivo único.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por inaplicación indebida del art. 139.1.1ª en relación con el art. 22.1 CP y aplicación indebida del art. 138.1 CP.

El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos solicitando la estimación de los motivos primero y segundo de la acusación particular Sonsoles y así como del único del recurso de Valentina. La representación de Justino impugnó ambos recursos. La Sala los admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 15 de diciembre de 2021.

Ambos recursos, interpuestos por sendas acusaciones particulares, pueden ser analizados conjuntamente. El único motivo articulado por Valentina coincide con el segundo del otro recurrente. El Ministerio Público ha apoyado una de las pretensiones impugnatorias.

El recurso de Sonsoles acopla su primer motivo en el art. 852 LECrim: infracción de precepto constitucional. Considera vulnerados el derecho a la tutela judicial efectiva, la obligación de motivación de las sentencias y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( arts. 24.1, 120.3 y 9.3 CE). Tacha de arbitraria y, por tanto, contraria al derecho a la tutela judicial efectiva de las acusaciones la supresión por la sentencia de apelación de la alevosía que cualifica el homicidio convirtiéndolo en asesinato.

La sentencia atacada, proveniente de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Galicia, estima parcialmente la apelación del condenado. Corrige la sentencia del Tribunal del Jurado constituido en la Audiencia Provincial de La Coruña, transformando la condena por asesinato en una condena por homicidio. La inexistencia tanto de prueba como de motivación de la proposición que sustentaba tal elemento cualificativo del asesinato (alevosía), determinaron su expulsión del hecho probado.

El recurso combate tal decisión. Su éxito arrastraría a la validación de la sentencia del Tribunal del Jurado.

No es fácil revisar en los estrechos espacios de un recurso extraordinario como es la casación una sentencia que, al conocer por vía de apelación, modifica el hecho probado en favor del reo por mor de la presunción de inocencia.

La sentencia de instancia apoyaba la alevosía en la combinación de tres datos fácticos: lo solitario y oscuro del lugar, y lo sorpresivo del ataque que acabó con la vida de la víctima.

La fiscalización de ese pronunciamiento en esta sede está condicionada por varias circunstancias: a) Es una sentencia que mitiga la condena en aplicación de la presunción de inocencia; b) Es una sentencia recaída en apelación; es decir, en una "teórica" segunda instancia, aunque como se ha destacado hasta la saciedad el recurso diseñado en la Ley Orgánica 571995, de 22 de Mayo frente a sentencias del Tribunal del Jurado es una impugnación con nombre de "segunda instancia" pero con armazón y sustancia de recurso "extraordinario"; c) Las tradicionales limitaciones del recurso de casación en especial cuando la queja se nutre esencialmente de una discrepancia con el valor otorgado al cuadro probatorio.

El invocado art. 852 LECrim remite a la infracción de preceptos constitucionales: el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), la prohibición de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE) y la necesidad de motivación de las sentencias ( art. 120 CE) son los tres postulados constitucionales que se blanden.

Empecemos por el último:

1. Si lo que se sostiene es que la sentencia de apelación no está motivada en ese particular, no hace falta ofrecer sesudos argumentos o recordar significados precedentes para repeler la queja. Basta remitir a la lectura del fundamento de derecho de la sentencia de apelación que analiza este particular para comprobar que está motivada de forma racional y suficiente:

   "SOBRE LA POLÉMICA CONCURRENCIA DE LA CIRCUNSTANCIA DE ALEVOSÍA Y CONSECUENTE CALIFICACIÓN DE LOS HECHOS

   "El recurrente discrepa de la concurrencia de la alevosía. Señala que se incluye en los hechos probados que el ataque fue sorpresivo, y que, no tuvo la víctima posibilidad de defenderse, circunstancias sobre las que existiría una total ausencia probatoria. Indica que los jurados, en su veredicto, no efectúan ningún tipo de motivación en cuanto a qué pruebas han tenido en cuenta para apreciar la circunstancia de la alevosía. Si bien la sentencia avala el hecho, acreditado como tal por el jurado, razonando la concurrencia tanto, de la modalidad de alevosía sorpresiva como proditoria, apoyándose en el informe del médico forense, en concreto en la ausencia de heridas de defensa en la víctima tal circunstancia, no resultaría compatible con el propio relato en relación con la dinámica de los hechos y estaría ausente de motivación en el veredicto

   Pues bien, la Sala comparte en este extremo el criterio del recurrente, pues ninguna prueba existe sobre el hecho probado quinto que sustenta la apreciación de esta circunstancia. Esta total ausencia probatoria impide dar por acreditada la forma alevosa del ataque, vulnerándose, en consecuencia, en este extremo el derecho a la presunción de inocencia sobre la modalidad agravada de homicidio. En efecto, el veredicto se limita a dar por probado el apartado 5 y la calificación como asesinato (apartado 10) por 7 votos contra dos en ambos casos, pero omite completamente la cita, explicación o argumento de por qué se considera acreditada tal circunstancia. Tal omisión no puede ser suplida por el Magistrado- Presidente, cuya función es completar y dar forma al veredicto, pero no suplir o sustituir su valoración, o en este caso la total ausencia de la misma. En definitiva, apreciándose vulnerada la presunción de inocencia en relación con la agravante de alevosía, procede acoger, en este extremo, el recurso, eliminar el hecho probado quinto, y, en consecuencia, acoger el recurso en este punto para calificar los hechos como homicidio del artículo 138.1 del Código Penal, y no como asesinato.

2. Si lo que se aduce es que también la sentencia del Tribunal del Jurado estaba suficientemente motivada en ese particular a través del razonamiento incluido por el Magistrado Presidente, eso ya no es tema alegable en casación por la vía del art. 852. Mediante ello se puede denunciar la quiebra de un derecho fundamental, pero no una aplicación, digamos, "excesiva" o improcedentemente "extensiva" de un derecho fundamental.

   Y es que cuando se está pidiendo que se anule la sentencia de apelación por virtud de la tutela judicial efectiva, se está en último término queriendo reconducir a ese derecho fundamental cualquier discrepancia con la valoración probatoria. No podemos suscribir semejante planteamiento. Una eventual aplicación "excesiva" o desmesurada por parte del Tribunal de Apelación de la presunción de inocencia o del deber de motivación no son alegables en casación.

El principio de inmediación, cuenta con cierto asidero constitucional: art. 24.1 CE (derecho a un proceso con todas las garantías) o incluso 120.2 CE (oralidad). Pero tal derecho no es incompatible con la corrección del relato de hechos probados en la apelación en términos consentidos por la legislación procesal.

El principio de inmediación puede considerarse integrado en el derecho a un proceso con todas las garantías, pero no sin alguna importante matización. Su operatividad no es absoluta. Se inserta en un sistema procesal que no lo sacraliza. El principio de inmediación cede siempre que por vía de recurso se revoca una sentencia condenatoria por razones probatorias: bien por aplicación de la presunción de inocencia; bien, en el marco de la apelación clásica, cuando el Tribunal ad quem considera que la prueba de cargo practicada no es totalmente concluyente o convincente. Y es que la presunción de inocencia y, con condicionantes, el principio in dubio, ocupan un lugar prevalente que hace claudicar al principio de inmediación que es instrumental. No es garantía plena de acierto.

Tratándose de sentencias absolutorias -o de aquellas que reducen la condena-, la inmediación, según la doctrina imperante en la actualidad a impulsos del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, goza de mayor fortaleza. El resultado absolutorio alcanzado en un marco de inmediación no capitula ante una convicción diferente construida al margen de la inmediación (solo exigible en la primera instancia STC 123/2005, de 12 de Mayo).

Hablando de sentencias condenatorias la presunción de inocencia, tiene potencialidad para derrotar al principio de inmediación, cuyo papel es meramente instrumental.

De considerarse aquí vulnerado el principio de inmediación habría que concluir que siempre que se revoca una sentencia condenatoria (o se reduce la condena) por estimar que la prueba no era suficiente para destruir la convicción interina de inocencia se estaría conculcando el principio de inmediación en términos no armonizables con la Constitución. No es de recibo tan exótica conclusión.

La presunción de inocencia reclama una actividad probatoria de cargo, suficiente, motivada, lícita y concluyente; no en general, sino en relación a todos y cada uno de los elementos del delito. Es correcto por ello el manejo parcial del derecho a la presunción de inocencia, es decir, proyectándola no sobre la participación del autor o la perpetración del hecho, sino sobre la concurrencia de un elemento cualificador, como ha hecho aquí el Tribunal de apelación.

No es admisible, empero, la invocación que se esconde tras este recurso de lo que ha venido en bautizarse como "presunción de inocencia invertida", es decir un control en casación de una supuestamente errónea aplicación de ese derecho fundamental que habría conducido a una sentencia más favorable al reo de la que se discrepa. El recurso de casación por infracción de derechos fundamentales no es "reversible". El legislador solo ha querido abrir las puertas del recurso a la vulneración de un precepto constitucional, consistente en una aplicación de la ley que menoscaba el derecho fundamental. Cuando se aplica una norma constitucional otorgándole un alcance mayor del que se derivaría de su cabal entendimiento no existirá vulneración de un precepto constitucional. La decisión solo será fiscalizable si ese exceso es controlable por otra vía casacional (o, por la misma -art. 852- si implica vulneración de otra norma constitucional).

Desde esta perspectiva la casación ex art. 852 por vulneración de un derecho fundamental presenta cierta simetría con el recurso de amparo constitucional en tanto representa la protección ante la jurisdicción ordinaria prevista en el art. 53 CE. Titular de la presunción de inocencia es el sujeto pasivo del proceso penal. Las partes acusadoras no gozan de un derecho fundamental, basado en la misma norma, consistente en que no se confiera a la presunción de inocencia una amplitud desmesurada; o en derecho a que se condene siempre que exista prueba de cargo practicada con todas las garantías susceptible de ser considerada "suficiente" para lograr la convicción de culpabilidad ( SSTS 1273/2000 de 14 de julio, 577/2005 de 4 de mayo, 1022/2007 de 5 de diciembre 10/2012, de 18 de enero y 1377/2011, de 23 de diciembre entre otras). Por definición las partes acusadoras carecen de legitimación para invocar la presunción de inocencia. No existe un reverso de ese derecho fundamental. Las discrepancias de las acusaciones con una indebida aplicación de la presunción de inocencia habrán de buscar otro agarradero casacional que no siempre se encontrará.

Si es la sentencia de apelación la que aplica la presunción de inocencia, no automáticamente será replanteable en casación esa cuestión. Habrá que comprobar que es examinable por otro cauce diferente y con las limitaciones inherentes a esa otra vía. El ámbito de la casación en el procedimiento del Tribunal del Jurado no se solapa totalmente con el de la apelación. No todo lo que puede debatirse en apelación, se puede debatir en casación. Sólo aquellas cuestiones que tengan acceso a este recurso extraordinario a través de alguno de los caminos abiertos en los arts. 849 a 852 LECrim. Para traer a casación su discrepancia con la sentencia, las acusaciones habrán de buscar acomodo en alguno de esos cauces. Los motivos de apelación del art. 846 bis c) no se convierten sin más en motivos de casación.

También en la jurisprudencia constitucional es tópico tal entendimiento del derecho a la presunción de inocencia ( STC 141/2006, 8 de mayo) , "por cuanto beneficia únicamente al acusado( STS 41/1007, de 10 de marzo)". Al igual que no existe "un principio de legalidad invertido", que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, F.4), "tampoco existe una especie de "derecho a la presunción de inocencia invertido", de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas" ( STC 141/2006, F. 3) o que demande la nulidad del relato fáctico de signo absolutorio porque el mismo sea consecuente a una valoración judicial carente de inmediación. Que el debate procesal deba desarrollarse en condiciones de igualdad, de modo que todos los intervinientes tengan plena capacidad de alegación y prueba ( SSTC 138/1999, de 22 de julio F4; 178/2001, de 17 de septiembre, F.3), y que por ello tanto acusador como acusado ostenten esta misma garantía, no comporta, en fin, por lo ya señalado, que sean iguales en garantías, pues si son iguales los intereses que arriesgan en el proceso penal ni el mismo es prioritariamente un mecanismo de solución de un conflicto entre ambos, sino un mecanismo para la administración del ius puniendi del Estado, en el que "el ejercicio de la potestad punitiva constituye el objeto mismo del proceso" ( SSTC 41/1997, F.5; 285/2005, de 7 de noviembre F.4).

Si en el fundamento anterior se destacaban restricciones, no sobra una consideración de tenor inverso. La pretensión de anular el pronunciamiento de apelación, haciendo revivir el pronunciamiento del jurado, no tropieza con obstáculo alguno derivado de la jurisprudencia constitucional y europea a tenor de la cual la revocación contra reo de una sentencia por razones probatorias exigiría la audiencia del acusado en la fase de recurso, y en su caso, la reproducción de prueba. En este supuesto no nos enfrentamos a una decisión perjudicial para la parte pasiva penal que adoptaría ex novo esta Sala Segunda por vía de recurso. El enjuiciamiento inicial lo llevó a cabo el Tribunal del Jurado que estimó acreditada la alevosía Esa inicial apreciación jurisdiccional emanada de un Tribunal que ha oído personalmente al acusado, escuchando su versión y atendiendo a sus explicaciones, ha sido sustituida (legítimamente en principio: no ha habido exceso en ello) por el Tribunal Superior de Justicia al conocer de la apelación. En casación no se trata ya de verificar un nuevo juicio sobre la prueba, sino de valorar las razones ofrecidas por el Tribunal de apelación para tachar de carentes de suficiente fuerza convictiva las apreciaciones del Jurado. El Jurado oyó al acusado. Ahora las acusaciones piden que se repongan las inferencias que extrajo el jurado a partir de los indicios por considerar que estaban suficientemente avaladas. En esas condiciones no es aplicable la doctrina jurisprudencial que prohíbe la revocación de sentencias absolutorias por razones probatorias en fase de recurso. No sucede así cuando el pronunciamiento reclamado por las acusaciones se concreta en resucitar una condena anulada en un previo recurso. Viene bien recordar un fragmento de una de las abundantes sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que pone de manifiesto que ese dato no es en absoluto baladí: " el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumania , §§ 58 y 59)". No cabría una primera condena en casación pero sí rescatar una condena anulada.

La admisibilidad de ese tipo de pronunciamiento sin necesidad de una nueva audiencia al reo en trámite de recurso es pacíficamente reconocida por la jurisprudencia de esta Sala. Decía la STS 1385/2011, de 22 de diciembre: " La segunda cuestión es si, en el caso del recurso de casación contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, resolviendo una apelación contra la del Tribunal del Jurado, reviste alguna especialidad en cuanto a la doctrina constitucional afortunadamente consolidada en cuanto al derecho a un proceso con todas las garantías y al derecho de defensa. Al respecto, atendiendo al caso que juzgamos y al recurso del Ministerio Fiscal, es claro que no se pretende de la casación que lleve a cabo una valoración de los medios de prueba personal para determinar si su resultado autoriza la inferencia que afirma los elementos del tipo de homicida. Lo cuestionado es si esa valoración, ya efectuada por quien recibió dicha prueba, es decir por el Tribunal del Jurado, ha sido o no correctamente desautorizada por la sentencia que ante nosotros se recurre y que es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia y no la de aquel Tribunal del Jurado.

Pues bien, la estimación del recurso y consiguiente casación de la sentencia de apelación, no es la resolución que, por primera vez y como fruto de la valoración de la prueba, impone la condena a los acusados que permanecían hasta ahora absueltos por razón de la apelación. La reposición a la condición de penados deriva de la inicial sentencia y de la consideración como incorrecta de su revocación en apelación. Por ello tal hipótesis cae al margen del ámbito en el que la doctrina constitucional y la del TEDH exige la directa audiencia del así penado". (énfasis añadido).

El derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE en relación con el art. 852 LECrim) ciertamente abre una puerta para franquear las murallas de la casación y reabrir el debate probatorio para revisar el pronunciamiento del Tribunal de apelación expulsando a alevosía. El derecho a la tutela judicial efectiva permite anular decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho. Ahora bien, no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación y, lo que todavía sería más disfuncional desde la perspectiva del reparto de funciones constitucionales, también el recurso de amparo en un medio ordinario de impugnación.

Esos perfiles quedan bien expuestos en el informe del Ministerio Fiscal al explicar por qué la sentencia del Tribunal del Jurado no vulneraba el derecho a la tutela judicial efectiva. Aunque fuese así, no podríamos en casación corregir eso en cuanto, por iguales razones, tampoco ese derecho habría sido vulnerado por la sentencia de apelación.

El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de "razonabilidad". De esa manera el enunciado enfático y cuasi-sacramental de ese derecho no se queda en una mera proclamación retórica, sino que cobra perfiles concretos y adquiere un definible contenido esencial del que pueden extraerse consecuencias específicas en relación con asuntos singulares. Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se desestime la pretensión que se reclamaba del Tribunal. Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas que se muevan dentro de cánones elementales de razonabilidad y se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles, igualmente sostenibles. La desviación frente a otras eventuales interpretaciones incluso más correctas o convincentes será un tema de legalidad. Cuando tal apartamiento desborda lo "razonable" o lo "defendible" desde el punto de vista del ordenamiento jurídico, el atentado a la legalidad adquiere una nueva dimensión; se transforma en algo más: la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Solo desde esa óptica el Tribunal Constitucional en su función no de intérprete de la legalidad, que no lo es, sino de máximo interprete de la Constitución y valedor de la eficacia de los derechos fundamentales puede corregir sin invadir la legalidad ordinaria esas desviadas aplicaciones del derecho por infringir el art. 24.1 CE.

Aunque este Tribunal de casación se sitúa en la esfera de la jurisdicción ordinaria, lo que le confiere mayor holgura y espacios más amplios, no mucho más allá puede llegar su perspectiva para el enjuiciamiento en casación de supuestos que acceden a ella de la mano del art. 852 LECrim por vulneración de un derecho fundamental y en particular el derecho a la tutela judicial efectiva. Tal derecho fundamental no puede ser amoldable o extensible según sea examinado por la jurisdicción ordinaria o por la constitucional. Sus exigencias son igual de fuertes e igual de limitadas en uno u otro ámbito. También este Tribunal Supremo, aunque ha de recalcarse que su ubicación en la pirámide de la jurisdicción ordinaria y por tanto defensor no solo de la legalidad constitucional sino también de la ordinaria le confiere una mayor capacidad fiscalizadora, ha de respetar el ámbito funcional de los Tribunales inferiores sin invadir los territorios reservados a ellos. Y ha de respetar los perfiles del derecho a la tutela judicial efectiva que corresponde definir al Tribunal Constitucional ( art. 123 CE), no pudiendo convertir ese derecho fundamental en una especie de "comodín" cuya simple mención facultaría para revisar todas y cada unas de las cuestiones probatorias jurídicas, o procedimentales o sustantivas implicadas en un asunto judicial.

Si no estableciéramos esa auto restricción, la tutela judicial efectiva se convertiría en una ancha puerta por la que accederían a la casación (y por ende al recurso de amparo) todas aquellas cuestiones que no habrían podido ser introducidas por las más estrechas ventanas de los arts. 849 a 851 LECrim, demoliendo la tradicional arquitectura del recurso de casación.

La protección constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva no otorga un derecho a la condena del imputado. El derecho a la tutela judicial efectiva extiende su ámbito de protección a todas las partes en el proceso. Sin embargo, cuando lo que se pretende es la revocación de un pronunciamiento absolutorio, o una nueva valoración probatoria contra reo esgrimir el derecho a la presunción de inocencia supondría una verdadera alteración funcional de su genuina dimensión constitucional. Dicho en palabras de la STS 1257/2000, 14 de julio -ratificadas por la STS 372/2002, 28 de febrero-, darle la vuelta al principio de presunción de inocencia e invocarlo como un derecho fundamental de carácter abstracto e impersonal, que se esgrime ante resoluciones absolutorias o simplemente desfavorables a las que pretensiones de la acusación, rompe los esquemas del modelo constitucional. Supondría extender, más allá de su ámbito estricto, un derecho fundamental que sólo puede tener virtualidad concebido desde la perspectiva procesal de la persona individual y física a la que se le imputa la comisión de un hecho delictivo.

La impugnación aquí ventilada ha de enfocarse desde el prisma de la tutela judicial efectiva pero con ese preciso y estrecho contenido que se ha definido y que no puede expansionarse hasta abarcar todas las discrepancias sobre valoración de la prueba o aplicación del derecho. Solo se pueden corregir con esa herramienta aquellas decisiones que por su irrazonabilidad supongan no solo un quebranto de la legalidad o de máximas de experiencia o aplicación de discutibles criterios de valoración. Solo cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación, introduzca una motivación extravagante o irracional o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente al margen de sus contornos racionales, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva. Vale esto también para las sentencias de apelación que rehacen el hecho probado en sentido favorable al reo.

Como se ha sugerido antes, y conviene insistir en ello, la invocación de la presunción de inocencia no blinda frente a cualquier impugnación. Siempre a través del derecho a la tutela judicial efectiva, y aunque con esas destacadas limitaciones, deberá capitular una arbitraria aplicación de la presunción de inocencia. No son insólitos pronunciamientos de ese tenor (vid. STS 548/2009, de 1 de junio, o el supuesto analizado por la STC 69/2004, de 6 de octubre).

Eran aconsejables estas consideraciones para fijar el limitado marco de análisis con que ha de operar esta Sala Segunda al examinar los recursos de casación interpuestos.

El Jurado operando con prueba indiciaria, aunque con notoria avaricia motivadora, llegó a la convicción de la concurrencia de circunstancias que fundarían la apreciación de la alevosía. El Magistrado-Presidente hizo suyo, como era obligado, ese pronunciamiento tratando de suplir el laconismo, si no mutismo, motivador del Colegio de Jurados.

Por su parte la Sala de apelación ha entendido que el bagaje probatorio era insuficiente para soportar esa convicción: habría orfandad probatoria sobre la forma concreta en que se produjo el ataque, siendo posibles y compatibles con las pruebas otras hipótesis no necesariamente constitutivas de alevosía. No había prueba bastante para desactivar la presunción de inocencia en ese particular. Era demasiado abierta la conclusión del jurado. Tras un razonamiento compartible el Tribunal de apelación llega a la conclusión de que, atendida la prueba, no es compatible la apreciación de la alevosía con las exigencias del derecho a la presunción de inocencia. Tanto por falta de prueba como por falta de motivación.

En casación este Tribunal no ha de comparar ambas sentencias, la del Tribunal del Jurado con la del Tribunal Superior de Justicia, para indicar cuál le parece más convincente, o para optar por una de las dos respuestas antagónicas ofrecidas a la pretensión de las partes acusadoras sobre la presencia de alevosía. No es esa la función de la casación. Lo que se recurre en casación es la sentencia recaída en apelación, la resolución del Tribunal Superior de Justicia. Así lo ha proclamado reiteradamente esta Sala. Sólo indirectamente se valora la de instancia. El objeto del recurso de casación queda ceñido a fiscalizar la sentencia de apelación desde una perspectiva muy limitada: si ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva por haber resuelto de una forma irracional, arbitraria, o ajena a parámetros de lógica. No puede ir más allá este Tribunal para no convertirse en una tercera instancia arrebatando a Tribunales inferiores competencias que la ley les asigna.

Desde ese prisma solo cabe concluir que la sentencia del Tribunal de apelación es racional, atiende a máximas en absoluto ilógicas, y aplica el derecho a la presunción de inocencia en términos correctos que no pueden tildarse, ni de lejos, de irracionales o arbitrarios, por tanto, de vulneradores del derecho a la tutela judicial efectiva.

El destino del motivo, no puede ser otro, en consecuencia, que la desestimación. El meritorio esfuerzo argumental desplegado por el recurrente y apoyado por el Ministerio Fiscal, con un dictamen de excelente factura que refuerza la argumentación del recurrente, tendría mas chance en otro marco procesal. Pero en casación y sustentados por la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva no pueden echarse abajo las bien fundadas argumentaciones de la sentencia de apelación: se desbordan los contornos de lo argumentable bajo el manto del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Nótese que el propio Ministerio Fiscal, que ahora apoya el recurso tachando de irracional la apreciación del Tribunal Superior de Justicia, formuló en la instancia conclusiones alternativas, planteando como posibilidad una condena por homicidio (lo que no le impide, desde luego, apoyar ahora el recurso: art. 94 del Reglamento Orgánico del Ministerio Fiscal). Pero el dato sirve para mostrar que es muy voluntarista mantener que el Tribunal Superior de Justicia ha incurrido en una arbitariedad o una decisión irracional, cuando su propuesta era coincidente con una de las enarboladas por el Fiscal. Solo si se pueden adosar esos calificativos a la decisión del Tribunal Superior de justicia cabe estimar un motivo basado en la tutela judicial efectiva.

La decisión del Tribunal de apelación no es solo que sea racional, sino que, además, parece muy razonable en cuanto la falta de elementos probatorios impide descartar otras hipótesis incompatibles con la alevosía (un ataque frontal y con aviso inmediato, v. gr). La alevosía se edificaba sobre prueba indiciaria escasamente razonada y no del todo concluyente. La falta de luminosidad y el carácter solitario del lugar constituyen material insuficiente para moldear una alevosía. Y el carácter sorpresivo del ataque es solo una hipótesis. Una hipótesis probable, pero no la única razonablemente posible.

Ahora bien -y con esto entramos en el examen del segundo de los motivos del recurso-, suprimir la alevosía -que está bien suprimida según se ha explicado y por ello tampoco este segundo motivo ( art. 849.1º) puede prosperar plenamente-, obliga a plantearse otras posibilidades de subsunción homogéneas con la descartada aunque de eficacia agravatoria más reducida. Pensamos en el abuso de superioridad como circunstancia genérica ( art. 22.7 CP). El Tribunal de apelación prescinde del carácter sorpresivo del ataque por falta de prueba. Pero subsiste el uso de un arma especialmente agresiva, que se emplea frente a quien está desarmado. Eso proporciona base sobrada para la agravante de abuso de superioridad del art. 21.7 CP.

La petición de introducción de la alevosía por la vía del art. 849.1º LECrim es inviable una vez se ha desestimado el primer motivo. Pero el hecho probado permite fundar un abuso de superioridad que es petición implícita y subsidiaria de la estimación de la alevosía.

Expulsados del relato por fuerza de la presunción de inocencia los particulares de los hechos probados no respaldados por una prueba suficiente que fundaban la alevosía, el tribunal de apelación debiera haberse interrogado sobre la presencia o no de esa agravante genérica que, siendo homogénea según se ha declarado reitaradamente por lo que no se viola ni el acusatorio ni el derecho a ser informado de la acusación, impone otra calificación: homicidio con abuso de superioridad ( art. 22.7º CP). La agravante es homogénea con la de alevosía según doctrina pacífica. No en vano es reiteradamente calificada como "alevosía menor".

Esa calificación era subsidiaria respecto de la tesis principal. Los hechos que se han dado como probados reúnen los ingredientes necesarios para dar cuerpo a esa agravación: se usa un cuchillo o puñal de gran potencialidad lesiva. La víctima carecía de un elemento de defensa semejante. Hay evidente asimetría de fuerzas; un desequilibrio de partida querido y asumido, si no buscado deliberadamente.

Este motivo segundo ha de estimarse parcialmente, lo que vacía de contenido el tercero de los motivos del recurso que se quejaba por la individualización penológica.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso, procede declarar de oficio las costas procesales ( art. 901 LECrim).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - ESTIMAR el recurso de casación interpuesto por las acusaciones particulares Sonsoles y Valentina contra la sentencia de 15 de abril de 2021, dictada por la Sala de lo Civil y penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el procedimiento de la ley del Jurado 12/2020 de la Audiencia provincial de La Coruña que condenó a Justino como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato.

2. - Declarar de oficio las costas de ambos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Antonio del Moral García Pablo Llarena Conde

Ángel Luis Hurtado Adrián Javier Hernández García

RECURSO CASACION (P) núm.: 10346/2021 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Antonio del Moral García

D. Pablo Llarena Conde

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 21 de diciembre de 2021.

Esta Sala ha visto causa que en su día fue tramitada por La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el procedimiento de la Ley del Jurado 12/2020 de la Audiencia Provincial de La Coruña contra Justino, en la que recayó Sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García.