STS 883/2021, 20 de Diciembre de 2021

El 21 de noviembre de 2012 se presentó demanda interpuesta por D. Claudio, D. Daniel y D. Efrain contra Huma Indalo S.L. y Huma Mediterráneo S.L., Generali España S.A. de Seguros y Reaseguros y Banco Popular Español S.A. solicitando se dictara sentencia con los siguientes pronunciamientos:

"a) se declare resuelto el contrato de compraventa de fecha 15 de ENERO DE 2009, suscrito entre mi mandante y la mercantil HUMA INDALO, S.L, por existencia de incumplimientos contractuales graves

"b) se condene a HUMA INDALO, S.L y a HUMA MEDITERRÁNEO S.L., solidariamente, a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, ascendentes, en su totalidad a CIENTO DOCE MIL OCHOCIENTOS VEINTICINCO EUROS (112.825 €)

"c) se condene a GENERALI ESPAÑA, SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS Y BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. a que entreguen los avales o certificados de aseguramiento individuales por las cantidades adelantadas por mis mandantes a cuenta del precio de las viviendas de la promoción

" d) y, de no efectuarse, a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, ascendentes, en su totalidad a CIENTO DOCE MIL OCHOCIENTOS VEINTICINCO EUROS (112.825)

" e) más los intereses legales al tipo del 6% anual, pactado en la cláusula 7ª de los contratos de compraventa objeto de litigio y contenidos en el artículo 3 de la Ley 57/68. Subsidiariamente, los intereses legales. En cualquier caso, desde la fecha de las entregas a HUMA INDALO S.L. o HUMA MEDITERRÁNEO S.L. o, alternativamente, de su depósito en las cuentas corrientes de BANCO POPULAR hasta su completo pago. Subsidiariamente, desde la fecha de presentación de la demanda.

" e) y las costas del procedimiento".

Repartida la demanda al Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Almería, dando lugar a las actuaciones n.º 2311/2012 de juicio ordinario, y emplazadas las entidades demandadas, Huma Indalo S.L. y Huma Mediterráneo S.L. no comparecieron, por lo que fueron declaradas en rebeldía por decreto de 30 de abril de 2013.

Generali España S.A. de Seguros y Reaseguros compareció y contestó a la demanda planteando la excepción de falta de legitimación pasiva por falta de aseguramiento, oponiéndose también en cuanto al fondo y solicitando por todo ello la íntegra desestimación de la demanda o, subsidiariamente, su estimación parcial por pluspetición, con imposición de costas a la parte demandante.

Banco Popular Español S.A. compareció y contestó a la demanda planteando la excepción de falta de legitimación pasiva, oponiéndose también en cuanto al fondo y solicitando por todo ello se dictara sentencia por la que se declarase resuelto el contrato de compraventa con las consecuencias siguientes: "quedando por tanto el pago solicitado a mi representada, condicionado al resultado de dicho resolución; y de estimarse la resolución del contrato de compraventa, absolver igualmente, a mi mandante de la entrega de aval alguno a los actores, al ser ésta una obligación exigible al promotor, no a mi representada; así como absolverla igualmente del pago de cantidad alguna, por no haberse prestado aval por mi mandante, ni realizado la totalidad de los ingresos en ninguna cuenta existente en Banco Popular Español, S.A., todo ello sin imposición de costas a mi mandante; y para el caso de que dicho resolución contractual fuera estimada, y procediese el pago de cantidad alguna, la obligación de pago de intereses ha de ser computada desde la presentación de la demanda, así como sin condena en costas a mi mandante; y con condena en costas a la parte actora en el supuesto de que la solicitud de resolución o de reclamación de cantidad a mi representada fuera desestimada".

Celebrada la audiencia previa, como la única prueba fuese la documental, tras formular las partes sus conclusiones por escrito y denegarse la práctica de diligencia final, la magistrada-juez del mencionado juzgado dictó sentencia el 25 de noviembre de 2015 con el siguiente fallo:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Claudio, Daniel y Efrain, representados por la Procuradora Sra. González Gutiérrez, contra las mercantiles "Huma Indalo, S.L." y "Huma Mediterráneo, S.L.", debo declarar y declaro resuelto el contrato de compraventa de fecha 15 de enero de 2.009, suscrito entre los actores y la mercantil "Huma Indalo, S.L.", por existencia de incumplimientos contractuales graves, y debo condenar y condeno a las mercantiles "Huma Indalo, S.L." y "Huma Mediterráneo, S.L.", solidariamente, a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, ascendentes, en su totalidad a 112.825 euros, que devengará el interés legal del dinero, sin expresa imposición de costas.

"Que, desestimando la demanda interpuesta por Claudio, Daniel y Efrain, representados por la Procuradora Sra. González Gutiérrez, contra "Banco Popular" y "Generali", debo absolver y absuelvo a las mismas de cuantas pretensiones se han formulado en su contra, con imposición de costas a la actora".

Interpuesto por la parte demandante contra dicha sentencia recurso de apelación, al que se opusieron las entidades demandadas personadas y que se tramitó con el n.º 546/2017 de la sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Almería, esta dictó sentencia el 23 de mayo de 2018 con el siguiente fallo:

"Que con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación deducido por la representación procesal de la parte actora, contra la Sentencia dictada con fecha 25 de noviembre de 2015, por el Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Almería, en los autos de Juicio Ordinario de que deriva la presente alzada, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la expresada resolución, y en su lugar, estimamos parcialmente la demanda interpuesta por D. Claudio, D. Daniel y Efrain, condenando a la demandada GENERALI ESPAÑA, SA, a abonar solidariamente con las mercantiles Huma Mediterráneo, SL y Huma lndalo, SL, la cantidad de CINCUENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS EUROS (58.500 €) más el interés legal desde la reclamación extrajudicial (21-5-2012), manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia, sin hacer expresa declaración de las costas devengadas por Generali en ambas instancias e imponiéndole las devengadas por Banco Popular en esta alzada".

Contra la sentencia de segunda instancia la parte demandante-apelante interpuso recurso de casación al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC, por interés casacional en su modalidad de oposición a la jurisprudencia de esta sala, compuesto de tres motivos con los siguientes enunciados:

"PRIMERO.- Errónea aplicación de los fundamentos jurídicos a los hechos que se declaran probados. Infracción de lo dispuesto en los artículos 1º, 2º, 3º y 7º de la Ley 57/68, en relación con lo previsto en la D.A. Primera de la Ley 38/1999. Oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo contenida en las sentencias citadas en el encabezamiento del recurso. Sobre la extensión de la responsabilidad a la entidad financiera Banco Popular".

"SEGUNDO.- Errónea aplicación de los fundamentos jurídicos a los hechos que se declaran probados. Infracción de lo dispuesto en los artículos 1º, 2º, 3º y 7º de la Ley 57/68, en relación con lo previsto en la D.A. Primera de la Ley 38/1999. Oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo contenida en las sentencias citadas en el encabezamiento del recurso. Sobre la cantidad asegurada por Generali España".

"TERCERO.- Errónea aplicación de los fundamentos jurídicos a los hechos que se declaran probados. Infracción de lo dispuesto en los artículos 1º, 2º, 3º y 7º de la Ley 57/68, en relación con lo previsto en la D.A. Primera de la Ley 38/1999. Oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo contenida en las sentencias citadas en el encabezamiento del recurso. Sobre el dies a quo de los intereses".

Recibidas las actuaciones en esta sala y personadas ante la misma las partes indicadas en el encabezamiento, el recurso fue admitido por auto de 9 de diciembre de 2020, a continuación de lo cual las partes personadas como recurridas se opusieron al recurso solicitando su desestimación con imposición de costas a la parte recurrente, en el caso de Banco Santander S.A. por causas tanto de inadmisión como de fondo, si bien con carácter subsidiario y respecto de los intereses solicitó:

"que entienda de aplicación al supuesto lo previsto por el art. 1.100 y ss. CC, o en su defecto acuerde de aplicación al devengo de los intereses la fecha del contrato de compraventa cuya resolución se interesó de contrario y en cuya formalización se entregaron las cantidades a la vendedora".

Por providencia de 26 de noviembre del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 15 de diciembre siguiente, en que ha tenido lugar.

El presente recurso se interpone en un litigio en el que los compradores de una vivienda en construcción, que decidieron cambiar la vivienda inicialmente comprada por otra de distinta promotora y promoción, pidieron la resolución del contrato y reclamaron de ambas promotoras, así como de la aseguradora de una de ellas y del banco en el que se ingresó una parte de los anticipos, la totalidad de estos más sus intereses desde la fecha de cada anticipo, centrándose la controversia en casación en el alcance de la responsabilidad de la aseguradora respecto de las cantidades anticipadas pero no ingresadas en cuenta, la responsabilidad del banco, absuelto en las instancias, y la fecha inicial de devengo del interés legal.

Para la decisión del recurso son relevantes los siguientes antecedentes:

1. Hechos probados o no discutidos:

   1.1. Con fecha 15 de enero de 2009, D. Claudio, D. Daniel y D. Efrain suscribieron con las mercantiles Huma Mediterráneo S.L. (en adelante HM) y Huma Índalo S.L. (en adelante HI) un "contrato privado de compraventa de vivienda de nueva construcción sobre plano" (doc. 1 de la demanda) en virtud del cual, en síntesis, los citados compradores cambiaban una vivienda que debía construir HM, objeto de un anterior contrato, por una vivienda promovida por HI, objeto de este segundo contrato, asumiendo HI frente a los compradores las obligaciones asumidas frente a ellos por HM, en particular respecto de las cantidades anticipadas a cuenta del precio de la primera vivienda, que según este segundo contrato se entenderían entregas a cuenta del precio de la segunda.

   1.2. Así, según la estipulación primera del contrato de 2009, con fecha 8 de septiembre de 2005 los citados compradores habían suscrito con HM un contrato de compraventa que tuvo por objeto una vivienda en construcción de la urbanización denominada "Almanzora Country Club" promovida por HM en unos terrenos de su propiedad ubicados en la localidad almeriense de Cuevas de Almanzora.

   1.3. Según la estipulación segunda, a cuenta del precio de dicha vivienda los citados compradores habían anticipado a HM un total de 112.825 euros, IVA incluido (folio 69 de las actuaciones de primera instancia), de ellos 58.500 euros el 2 de noviembre de 2005 (doc. 3-1 de la demanda) mediante ingreso en una cuenta abierta por HM en la sucursal 0152 de la entidad Banco Popular Español S.A. (en adelante, BP), actualmente Banco Santander S.A.

   1.4. Según la estipulación tercera, con anterioridad a la firma del contrato de 2009 HM y HI habían suscrito un contrato privado de cesión de derechos con compensación de deudas del que se derivaban los siguientes efectos:

   1. que todos los compradores de viviendas pertenecientes a la URBANIZACION000" podían suscribir un nuevo contrato de compraventa de vivienda en construcción con HI en el nuevo proyecto iniciado por esta última y denominado " URBANIZACION001", sito en Tabernas (Almería).

   2. que HM renunciaba a todos sus derechos y quedaba eximida de todas las obligaciones y responsabilidades derivadas del proyecto "Almanzora Country Club", de forma que HI asumía todas las obligaciones y derechos estipuladas entre ella y la parte compradora, y reconocía como parte del precio de la segunda compraventa la cantidad que el comprador pagó en su día a HM a cuenta del precio de la primera (es decir, los citados 112.825 euros).

   3. que con la firma del documento entre las tres partes, la parte compradora reconocía conocer y aceptar la cesión operada entre HM y HI y aceptaba comprar una vivienda promovida por esta última perteneciente al proyecto " URBANIZACION001".

   1.5. El contrato de compraventa suscrito entre HI y los compradores tuvo por objeto una vivienda modelo "Cabo de Gata 3D", cuyo precio era de 178.778 euros más IVA.

   1.6. HI se obligó a terminar la obra en un plazo de quince meses (es decir, para abril de 2010), prorrogables por otros dos.

   1.7. HI asumió la obligación de sustituir los avales que hubieran podido ser entregados por HM, y esta aceptó no quedar liberada de responsabilidades frente a los compradores hasta que la sustitución de avales tuviera lugar (pág. 8 del contrato, folio 74 de las actuaciones de primera instancia). En este sentido, consta probado (fundamento de derecho cuarto in fine de la sentencia recurrida y antecedentes de las sentencias dictadas por esta sala en litigios en los que han sido parte HM y BP respecto de viviendas de la URBANIZACION000") que BP avalaba la devolución de los anticipos de los compradores de viviendas de la promoción mediante pólizas suscritas con HM con fecha 12 de mayo y 12 de agosto de 2005 (p.ej., y entre las más recientes, sentencias 177/2020, de 18 de mayo, y 161/2020, de 10 de marzo, que parten de la condena impuesta en la instancia a BP como avalista colectiva).

   1.8. El 1 de enero de 2008 y con vigencia inicial para el 31 de diciembre de 2009 HI y Vitalicio Seguros (actualmente Generali España, S.A., de Seguros y Reaseguros, en adelante Generali) suscribieron una póliza de garantía ("Afianzamiento colectivo de cantidades anticipadas para la compra de viviendas") que, de acuerdo con las previsiones de la Ley 57/1968, garantizaba la devolución de las cantidades que anticiparan los compradores de viviendas de la URBANIZACION001", de Tabernas, Almería, hasta un límite de 1.558.234,95 euros (doc. 2 de la demanda, folio 88 de las actuaciones de primera instancia).

   1.9. HI no entregó la obra en plazo (doc. 4 de la demanda).

   1.10. Con fecha 24 de septiembre de 2010 los compradores requirieron extrajudicialmente a HI comunicando su decisión de resolver el contrato de 2009, sin obtener respuesta. Con fecha 6 de octubre de 2010 requirieron a BP a fin de que abonase el total de las cantidades anticipadas "en virtud de la responsabilidad legal que le atañe conforme al artículo 1. segunda) de la Ley 57/68" (pág. 12 de la demanda), pero el banco tampoco contestó. Con fecha 21 de mayo de 2012 requirieron extrajudicialmente a Generali.

2. Con fecha 21 de noviembre de 2012 los compradores interpusieron la demanda del presente litigio contra HM, HI, BP y Generali solicitando la resolución del contrato de 2009 por incumplimiento contractual, la condena solidaria de ambas promotoras a devolver el total de las cantidades anticipadas (112.825 euros) y la condena de Generali y BP a entregar avales o certificados individuales o, subsidiariamente, a devolver el total de dichos anticipos, y en todos los casos, la condena al pago de los intereses devengados por las cantidades anticipadas desde sus respectivas entregas, calculados al tipo del 6% anual pactado o, subsidiariamente, al tipo de interés legal.

   Los compradores alegaban, en síntesis y por lo que ahora interesa: (i) que el contrato de 2009, por el que se novó objetiva y subjetivamente uno anterior, debía resolverse por incumplimiento del plazo de entrega pactado, falta de licencia de primera ocupación e inexistencia de aval, siendo responsables de dichos incumplimientos ambas promotoras porque, si bien HI asumió los derechos y obligaciones de HM derivados del primer contrato, HM aceptó no quedar liberada de responsabilidades frente a los compradores mientras no se otorgaran nuevos avales; (ii) que Generali y BP debían ser condenadas a entregar las garantías (avales o certificados individuales de aseguramiento) por las cantidades anticipadas; y (iii) que en todo caso, tanto Generali como BP debían responder, la primera como garante colectiva en virtud de la referida póliza de afianzamiento, y BP, tal y como se indicó en el requerimiento extrajudicial, como receptor de los anticipos con base en el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 (págs. 6 y 12 de la demanda).

3. Las promotoras fueron declaradas en rebeldía.

   Generali, aparte de proponer la excepción de falta de legitimación pasiva por falta de aseguramiento y alegar la nulidad del contrato, se opuso a la demanda alegando, en síntesis y por lo que ahora interesa: (i) que no era responsable, tanto por carecer los compradores de certificados individuales como por no haber tenido dicha aseguradora participación alguna en el contrato de 2009 ni conocimiento del mismo, ignorando que las cantidades anticipadas para la compra de la vivienda objeto del primer contrato se iban a considerar anticipos a cuenta del precio de la vivienda objeto del segundo; (ii) que ante la ausencia de compromiso asegurador respecto de la promoción de HI, las únicas responsables frente a los demandantes eran las promotoras porque, al existir un aval previo sobre la promoción de HM, HI debió requerir a los compradores su entrega a cambio del aval de la nueva promoción, todo ello, sabiendo en todo momento los compradores que Generali no garantizaba esta última; y (iii) que en todo caso concurría pluspetición al ser improcedente la imposición de los intereses reclamados, tanto por no ser aplicable el tipo del 6%, sino el legal, como por ser la fecha del devengo "totalmente abusiva e incongruente con los contratos firmados por la actora", en la medida en que las cantidades anticipadas objeto de litigio se entregaron a cuenta de la vivienda promovida por HM y, por tanto, antes de que Generali se constituyera en garante de la promoción de HI.

   BP, además de la excepción de falta de legitimación pasiva, se opuso a la demanda alegando, en síntesis y por lo que ahora interesa: (i) que la obligación de garantizar los anticipos incumbía al promotor; (ii) que BP no había entregado avales a los compradores; (iii) que el banco no había tenido participación alguna en el contrato de 2009, ni por lo tanto dicha entidad había asumido responsabilidad alguna con respecto al mismo; (iv) que aunque sí existía una transferencia de los compradores por importe de 58.500 euros a una cuenta de la promotora en BP, el banco no había podido controlar dicho ingreso porque en la misma no se hizo referencia a que se tratara de anticipos a cuenta del precio de una vivienda en construcción; (v) que BP era ajeno a los incumplimientos que sustentaban la acción resolutoria; y (vi) que para el caso de que se le declarase responsable, solo debía responder de esos 58.500 euros, única cantidad ingresada en BP.

4. La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda, declaró resuelto el contrato litigioso y, absolviendo a Generali y a BP, condenó únicamente a las promotoras a devolver el total de las cantidades anticipadas objeto de reclamación (112.825 euros), pero sin intereses y sin imponer las costas a ninguna de las partes.

   Sus razones fueron, en síntesis, las siguientes: (i) procedía la resolución del contrato litigioso dado que HI incumplió su obligación de entregar la vivienda en plazo; (ii) HI y HM eran solidariamente responsables frente a los compradores de devolver los anticipos, toda vez que HM asumió no quedar liberada hasta que tuviera lugar la sustitución de los avales, lo que a fecha de la demanda no había ocurrido; (iii) Generali no era responsable porque la póliza suscrita con HI no extendía su cobertura a viviendas del proyecto de HM, de fecha anterior a su vigencia, y porque las cantidades anticipadas antes de su entrada en vigor a cuenta del precio de la vivienda promovida por HM no contaron con ningún tipo de supervisión o control por parte de Generali (en concreto no pudo controlar los 58.500 euros, ya que se ingresaron en una cuenta que no era la de la póliza); (iv) BP tampoco era responsable porque la cuenta en que se ingresaron los 58.500 euros que sí constaban como pago anticipado no era una ""cuenta especial" a los efectos de la Ley 57/1968"; y (v) en materia de intereses, no procedía imponerlos.

5. La sentencia de segunda instancia, estimando en parte el recurso de apelación de los demandantes, revocó la sentencia apelada en el único sentido de estimar parcialmente la demanda también respecto de Generali, condenándola a pagar solidariamente a los compradores la cantidad de 58.500 euros más el interés legal de dicha cantidad desde la reclamación extrajudicial (21 de mayo de 2012), confirmando en consecuencia la absolución de BP.

   En lo que ahora interesa la sentencia recurrida razona lo siguiente: (i) Generali suscribió un contrato de afianzamiento de las cantidades entregadas a cuenta que estaba en vigor cuando se suscribió el contrato de compraventa de 2009, y aunque es verdad que los anticipos reclamados se hicieron a cuenta del precio de la vivienda promovida por HM antes de que se firmara dicha póliza, consta que al novarse el contrato inicial por el de 2009 las cantidades anticipadas a cuenta de la vivienda de la promoción de HM pasaron a considerarse pagos a cuenta del precio de la vivienda vendida por HI objeto del segundo contrato; (ii) además de que la Ley 57/1968 no condiciona la responsabilidad del garante a que supervise los anticipos, en todo caso esa falta de supervisión solo sería imputable a Generali; (iii) en puridad, la oposición de Generali se funda en la inexistencia de certificados individuales, lo que es contrario a la jurisprudencia sobre la suficiencia de la póliza colectiva; (iv) también es irrelevante que el único ingreso acreditado, por importe de 58.500 euros, se hiciera en una cuenta distinta de la indicada en la póliza, toda vez que aún no estaba en vigor y que, en virtud de la novación llevada a cabo en 2009, HI asumió como anticipos a cuenta del precio de las viviendas de su promoción los recibidos por HM respecto de viviendas de la suya, y cuando Generali suscribió la póliza ya tuvo conocimiento de ese pacto; (v) sin embargo, la responsabilidad de Generali se limita a esos 58.500 euros ingresados en BP, dado que "la garantía del asegurador o avalista no se extiende a cualesquiera pagos en efectivo"; (vi) la condena de Generali al pago de 58.500 euros comprende los intereses legales de dicha cantidad, pero desde la reclamación extrajudicial (21 de mayo de 2012); y (vii) procede confirmar la desestimación de la demanda respecto de BP, aunque por razones distintas de las expresadas por la sentencia de primera instancia, pues BP solo tuvo relación con HM, no con HI, no intervino en la novación y, en consecuencia, no asumió compromiso alguno respecto de la vivienda perteneciente a la promoción de HI ("no hay aval del Banco sobre esta promoción, ni colectivo, ni individual" y ni siquiera se ha probado que la cuenta abierta en BP se correspondiera con la de la póliza de afianzamiento de Generali").

6. Contra esta sentencia los compradores-apelantes han interpuesto recurso de casación por interés casacional en su modalidad de oposición a la doctrina jurisprudencial de esta sala, articulado en tres motivos e interesando, en síntesis, que la demanda se estime en su integridad respecto de Generali y BP. Las entidades recurridas, Generali y BP (hoy BS) han solicitado la desestimación del recurso, en el caso del banco tanto por razones de inadmisión como de fondo.

El motivo primero se funda en infracción de los arts. 1, 2, 3 y 7 de la Ley 57/1968 en relación con la d. adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificación, por oposición de la sentencia recurrida a la jurisprudencia de esta sala contenida en la sentencia de pleno 739/2016, de 21 de diciembre, en cuanto a la suficiencia del aval colectivo, todo ello al objeto de que también se declare responsable a BP.

En su desarrollo se alega, en síntesis: (i) que consta probado que dicha entidad bancaria avalaba a HM mediante garantía colectiva en virtud de la cual emitió avales individuales en favor de otros compradores de viviendas de la misma promoción " URBANIZACION000"; y (ii) que la sentencia recurrida obvia que la de primera instancia condenó a ambas promotoras, lo que debería suponer la condena de BP al ser avalista de HM.

Los recurrentes terminan pidiendo la condena del banco al pago de las cantidades anticipadas "que se ingresaron en sus cuentas".

Generali no ha hecho alegaciones al motivo aduciendo que no le afecta el pronunciamiento de la sentencia recurrida sobre el banco, mientras que este se ha opuesto al motivo argumentando, en síntesis: (i) que es inadmisible, tanto por su falta de claridad, al citar acumuladamente preceptos distintos, como por inexistencia de interés casacional, dado que la jurisprudencia que se invoca parte, "como premisa jurídica-fáctica", de la existencia de línea de avales en favor de la promoción a la que pertenezca la vivienda, lo que no es el caso, sin que, además, de dicha jurisprudencia resulte que una línea de avales con un objeto concreto y específico pueda extender su efectividad a negocios ajenos al garantizado, que es lo que se debate en este caso; y (ii) que en todo caso el motivo debe ser desestimado por razones de fondo, consistentes en que a) la sentencia recurrida es conforme con la jurisprudencia sobre la responsabilidad de la entidad de crédito no avalista pero sí receptora de anticipos, ya que BP no avaló a HI ni a la promoción " URBANIZACION001", y la circunstancia de que hubiera avalado la promoción de HM y luego existiera una novación "extintiva" no puede considerarse factor determinante para considerar a BP como avalista colectivo de HI, pues BP fue "un tercero completamente ajeno a la relación jurídica nacida entre las partes con la formalización del contrato de 15 de enero de 2009", b) de conformidad con los arts. 1827 CC y 440 CCom, la interpretación de la fianza ha de ser restrictiva, y c) las cantidades entregadas a cuenta del precio de la vivienda objeto de la primera compraventa fueron consideradas a cuenta del precio de la vivienda objeto de la segunda "con pleno conocimiento y consentimiento expreso de los compradores", HI las consideró recibidas y dio carta de pago por su importe total, de modo que a partir de ese momento cesó el deber de control de BP respecto del anterior contrato.

No se aprecian los óbices de admisibilidad alegados porque, según reiteradísima jurisprudencia, es suficiente para superar el test de admisibilidad la correcta identificación del problema jurídico planteado y una exposición adecuada que ponga de manifiesto la consistencia de las razones de fondo del recurso partiendo del respeto a los hechos probados, y estos requisitos se cumplen en el planteamiento de la cuestión nuclear de este motivo, consistente en si BP, en su día avalista colectivo de HM, ha de responder también en tal concepto por HI respecto la vivienda promovida por esta última, pues se citan las normas de la Ley 57/1968 de pertinente aplicación y se suscitan cuestiones de naturaleza jurídica, toda vez que no se está afirmando que BP otorgara nuevos avales a HI, sino planteándose si el otorgado en su día a HM convertía a BP en avalista colectiva, no solo en receptora de las cantidades que se reclaman, y si aquel aval colectivo puede extender su efectividad a negocios ajenos al garantizado por mor del acuerdo alcanzado entre promotoras y compradores.

Superando la confusión generada por el planteamiento nada claro de la parte recurrente, debida a la acumulación de preceptos en un mismo motivo, referentes tanto a la responsabilidad de los garantes como a la responsabilidad legal de la entidad de crédito receptora de los anticipos, y a que se invoque como infringida la doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad del avalista colectivo y a la vez se pida que su responsabilidad se limite a las cantidades ingresadas en esa entidad, debemos atenernos a la condición con que fue demandada BP, que desde un principio, incluso en la reclamación extrajudicial, lo fue con base en el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968.

Partiendo de lo anterior, la jurisprudencia aplicable a este motivo es la sintetizada, entre otras, por la sentencia 24/2021, de 25 de enero, citada por la posterior sentencia 574/2021, de 27 de julio, según la cual:

"Es doctrina jurisprudencial reiterada a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre, que el tribunal sentenciador demuestra conocer, que mientras la entidad garante (avalista o aseguradora) responde de todas las cantidades anticipadas, incluyendo sus intereses, sin que proceda respetar los límites cuantitativos del aval o de la póliza de seguro, y sin que su responsabilidad respecto de las cantidades anticipadas previstas en el contrato dependa de que se ingresen o no esas cantidades en una cuenta bancaria ni del carácter de la cuenta en que se ingresen, al ser una responsabilidad que solo requiere que se hayan hecho entregas a cuenta del precio de cantidades previstas en el contrato y que el promotor haya incumplido su obligación de entregar la vivienda ( sentencias 8/2020, de 8 de enero, 6/2020, de 8 de enero, y 653/2019, de 10 de diciembre), por el contrario la responsabilidad de las entidades de crédito conforme al art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 no es una responsabilidad "a todo trance a modo de garante superpuesto siempre al avalista o asegurador", sino que nace del incumplimiento de su deber de control "sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor" en la propia entidad de crédito, siendo lo relevante si conoció o tuvo que conocer la existencia de esos ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen, lo que tiene lugar en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas (entre las más recientes, sentencias 479/2020, de 21 de septiembre, 453/2020, de 23 de julio, y 147/2020, de 4 de marzo)".

La aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial sobre la distinción entre la responsabilidad del garante y la del banco receptor determina la desestimación del motivo primero por las siguientes razones:

1. ) La pretensión deducida en casación por los compradores de responsabilizar a BP como avalista colectivo y no como receptor de los anticipos es una cuestión nueva en casación porque, como se ha indicado ya, la responsabilidad imputada por los demandantes a BP desde la reclamación extrajudicial es la legal del art. 1-2.ª de la Ley 57/1968, no la del garante.

2. ) Los argumentos de la sentencia recurrida para eximir a BP de la responsabilidad del art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 son conformes con la jurisprudencia que interpreta dicho precepto, pues consta probado que cuando BP recibió en una cuenta abierta por HM la suma total de 58.500 euros a cuenta del precio de la vivienda promovida por dicha promotora ya existía aval colectivo del propio BP, por lo que nada más podía exigírsele (como declaró la sentencia de pleno 502/2017, de 14 de septiembre, "cumplió con todo aquello que le era exigible según la doctrina jurisprudencial"), y ninguna obligación tenía de controlar el destino final de esos anticipos (como pago a cuenta del precio de la segunda vivienda), pues BP fue por completo ajena al acuerdo novatorio de 2009.

3. ) En todo caso, aun cuando no se considerase cuestión nueva la pretensión de condena de BP como avalista colectivo, consta probado que BP fue avalista colectivo de HM y que en virtud de esa garantía expidió avales individuales en favor de otros compradores de viviendas de la promoción " URBANIZACION000", pero se ha declarado igualmente probado, y debe respetarse en casación, que no fue avalista de HI ni expidió avales individuales en favor de los compradores- demandantes con el fin específico de garantizar la devolución de las cantidades que estos anticiparon por la compra de la vivienda de la promoción " URBANIZACION001", que habría de sustituir a la comprada a HM.

En tales circunstancias, el mero hecho de que compradores y vendedoras acordaran aplicar los anticipos a cuenta del precio de la primera vivienda al de la segunda no puede significar que el aval colectivo de BP a HM se extendiera a este segundo contrato, toda vez que BP no tuvo intervención alguna en el mismo y según el art. 1827 CC la fianza no se presume ni puede extenderse a más de lo contenido en ella.

En definitiva, BP avaló a una determinada promotora respecto de una determinada promoción, y por tanto su garantía no puede extenderse a un deudor diferente por una promoción también diferente.

El motivo segundo se funda en infracción de los arts. 1, 2, 3 y 7 de la Ley 57/1968, en relación con la d. adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificación, por oposición de la sentencia recurrida a la jurisprudencia de esta sala contenida en la sentencia de pleno 739/2016, de 21 de diciembre, sobre el alcance o extensión de la responsabilidad de la garante colectiva (en este caso Generali), por considerar la parte recurrente que la garantía comprendería la totalidad de las cantidades anticipadas, sin limitarse a las ingresadas en una cuenta de HM en BP.

El banco no ha hecho alegaciones al motivo por no afectarle, y Generali se ha opuesto argumentando, en síntesis, que la jurisprudencia invocada sobre la suficiencia de los avales colectivos no es aplicable y que la sentencia recurrida es conforme con la jurisprudencia de que las garantías prestadas conforme a la Ley 57/1968 no se extienden a cualquier pago del comprador, como los pagos en efectivo, sino que se limitan a cubrir las cantidades percibidas por el promotor "a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros".

Es doctrina jurisprudencial reiterada (p. ej. sentencias 585/2021 y 596/2021, ya citadas, y sentencias 521/2021, de 12 de julio, y 545/2021 y 546/2021, ambas de 19 de julio) que la responsabilidad de la entidad avalista o aseguradora frente a los compradores de viviendas en construcción sujetas a la Ley 57/1968 deriva de la propia garantía prestada con arreglo a esta normativa, de modo que para su efectividad solo se requiere que se hayan hecho entregas a cuenta del precio de cantidades previstas en el contrato y que el promotor haya incumplido su obligación de entregar la vivienda, comprendiendo la garantía prestada el total de las cantidades anticipadas previstas en el contrato aunque se superen los límites fijados en el aval o en la póliza y no se ingresen en cuenta alguna, ya especial ya ordinaria, de la promotora en la entidad avalista o en otra entidad.

La aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial determina la estimación del motivo segundo porque, firme el pronunciamiento sobre la responsabilidad de Generali como garante colectiva (que además es conforme con el criterio de la sentencia 157/2019, de 14 de marzo, sobre la subsistencia de la garantía cuando la vivienda se sustituye por otra, aunque en este caso se trate de viviendas de diferente promoción), la sentencia recurrida limita indebidamente dicha responsabilidad a las cantidades que fueron ingresadas en una cuenta abierta por la promotora en BP, cuando resulta que la totalidad de los anticipos reclamados, por importe de 112.825 euros, fueron efectivamente percibidos por la promotora HM (así se reconoce en el propio contrato de 2009), luego fueron cedidos a HI como parte del precio de la vivienda que sustituía a la anterior, dichos pagos se correspondían con cantidades previstas en los contratos como parte del precio y, en fin, es un hecho probado que al suscribir la póliza de aval Generali tuvo conocimiento de los pactos entre los compradores y las dos promotoras.

El motivo tercero se funda en infracción de los arts. 1, 2, 3 y 7 de la Ley 57/1968, en relación con la d. adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificación, por oposición de la sentencia recurrida a la jurisprudencia de esta sala contenida en la sentencia de pleno 540/2013, de 13 de septiembre, según la cual los anticipos de los compradores a cuenta del precio de su vivienda devengan el interés legal desde la fecha de su respectiva entrega.

Generali se ha opuesto al motivo alegando, en síntesis, que la sentencia recurrida es conforme con la jurisprudencia de esta sala, fijada a partir de la sentencia de pleno de 13 de septiembre de 2013, sobre la procedencia de computar "los intereses del artículo 20 de la LCS desde el requerimiento fehaciente a la aseguradora".

Es doctrina jurisprudencial (p.ej. sentencias 459/2021, de 28 de junio, 145/2021, de 15 de marzo, y 106/2021, de 1 de marzo) que los intereses a que se refieren la Ley 57/1968 (art. 3) y la d. adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificación en su redacción aplicable al caso no son moratorios sino remuneratorios de las cantidades entregadas y, por tanto, exigibles desde su entrega, doctrina jurisprudencial de la que no se separa la sentencia 218/2014, de 7 de mayo, porque, como también ha reiterado esta sala, si en esta sentencia se condenó al avalista al pago de los intereses legales desde que fue requerido de pago fue porque al asumir la instancia se estimó la demanda y esta no contenía una petición expresa de condena al pago de intereses desde cada anticipo. Del mismo modo, otras sentencias de esta sala no han acordado el devengo de intereses desde cada anticipo bien por razones de congruencia con lo pedido en la demanda, o bien por la conformidad de la parte demandante con lo acordado en su día en la instancia.

La aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial determina la estimación de este motivo tercero, porque la sentencia recurrida se aparta de dicho criterio al fijar el comienzo del devengo de los intereses en el momento de la reclamación extrajudicial a la entidad aseguradora por considerar que no existió mora, prescindiendo así el tribunal sentenciador de la naturaleza remuneratoria de estos intereses (que nada tienen que ver con los del art. 20 LCS a los que Generali alude) y de que la parte demandante solicitó desde un principio como petición principal y reiteró en apelación (folio 508 de las actuaciones de primera instancia) su imposición desde la fecha de las respectivas entregas a cuenta a HM o a HI, lo que comporta que la estimación de este motivo para acoger dicha pretensión sea plenamente congruente con lo solicitado por los hoy compradores-recurrentes a lo largo del pleito.

La estimación de los motivos segundo y tercero determina la estimación parcial del recurso de casación y que se case en parte la sentencia recurrida, en su pronunciamiento relativo al alcance de la responsabilidad de Generali, para, estimando el recurso de apelación de los compradores al respecto, condenar a dicha aseguradora a pagar a los compradores la cantidad total de 112.825 euros más el interés legal desde la fecha de cada entrega de las cantidades anticipadas.

Conforme al art. 398. 2 LEC, no procede imponer a ninguna de las partes las costas del recurso de casación, dada su estimación parcial, ni las costas de la segunda instancia relativas a Generali, dado que el recurso de apelación de los compradores-demandantes ha sido estimado en relación con dicha entidad también en aquellos aspectos que la sentencia recurrida desestimó.

Y conforme con el art. 394.1 LEC, procede imponer a la demandada Generali las costas de la primera instancia causadas a los demandantes por las pretensiones dirigidas contra ella, dado que la demanda formulada contra esta entidad ha sido estimada en lo sustancial tanto cualitativa como cuantitativamente (p.ej., sentencias 279/2019, de 21 de mayo, 511/2013, de 18 de julio, 606/2008, de 18 de junio, y 228/2008, de 25 de marzo).

Conforme a la d. adicional 15.ª.8 LOPJ procede devolver a la parte recurrente el depósito constituido.