ATS 1248/2021, 2 de Diciembre de 2021

Por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Valencia se dictó sentencia, con fecha 28 de diciembre de 2020, en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 67/2020, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 21 de Valencia, como Procedimiento Abreviado 4124/2015, en la que se condenaba a Virgilio como autor responsable de un delito de abuso sexual a menor de trece años previsto y penado en el artículo 183.1 del Código Penal (según la redacción dada por la LO 5/2010), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las pena de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación a menos de 100 metros respecto de Rocío. o de su domicilio durante cuatro años. También se le impuso el pago de las costas procesales.

Contra esta sentencia, se interpone recurso de casación, por el Procurador de los Tribunales don Antonio Ortega Fuentes, actuando en nombre y representación de Virgilio, con base en seis motivos:

1) Al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

2) Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 183.1 del C.P., de acuerdo con la redacción en vigor a 2 de enero de 2015.

3) Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 66.6º (sic) del C.P.

4) Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva.

5) Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española que consagra el derecho a la presunción de inocencia y a un proceso público con todas las garantías.

6) Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución Española por falta de motivación de la sentencia.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del mismo y, subsidiariamente, impugnó dichos motivos e interesó su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Javier Hernández García.

Como quinto motivo de recurso, el recurrente denuncia, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española que consagra el derecho a la presunción de inocencia y a un proceso público con todas las garantías.

1. Sostiene que no se practicó prueba de cargo suficiente para la condena. Indica, con remisión a otros motivos de recurso en que analiza la prueba practicada, que el acervo probatorio se interpretó de forma errónea. Menciona, como reitera en varios de los motivos de recurso, que el perfil genético de varón que fue hallado en el informe pericial, se corresponde con los vestigios hallados en el pantalón de Adolfina., no con los que pudiera haber en la ropa de Rocío. Entiende que, del conjunto de la prueba, la única explicación razonable es la que ofreció el acusado y que reitera en el recurso: que él y su pareja se masturbaron mutuamente en el autobús y que, tras ello, pudieron tocar accidentalmente la ropa de las menores.

2. Hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008; 448/2011, de 19 de mayo, y 741/2015, de 10 de noviembre).

   Como señalaba la STS núm. 421/2010, de 6 de mayo, el ámbito del control casacional vinculado a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones, sino -más limitadamente- de si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC núm. 1333/2009, 104/2010 y 259/2010, entre las más recientes). No es misión ni cometido de la casación decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión. Por ello, queda extramuros del ámbito casacional -verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia- la posibilidad de que la Sala Segunda pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde en exclusiva a ese Tribunal, en virtud del artículo 741 LECrim y de la inmediación de que dispuso. Así pues, corresponde únicamente a esta Sala de Casación verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas, y, por ende, controlar la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

3. Los hechos probados de la sentencia recurrida reflejan que Virgilio, mayor de edad, el día 2 de enero de 2015, sobre las 21.15 horas, se hallaba en el interior de un autobús urbano, repleto de pasajeros, cuando en la parada de la CALLE000 subieron a él las menores Rocío y Adolfina. de 11 y 17 años de edad, respectivamente, con la intención de desplazarse, hasta llegar a la parada correspondiente a su domicilio, quedando las menores de pie. Situación que aprovechó el acusado, quien se colocó detrás de la menor Rocío., quedando posicionado frente a la hermana mayor. En esa posición, juntó su cuerpo con el de la menor, y dándole golpes en el culo, se masturbó manchando de semen la espalda de la menor, y una mochila que su hermana mayor, Adolfina., viendo que algo raro pasaba entre el acusado y su hermana, puso en medio para evitar más contactos. Mochila que igualmente quedó manchada de semen. Las menores, que bajaron del autobús, antes del destino que tenían previsto, contaron a su madre lo sucedido, Macarena., quien denunció los hechos.

   En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo".

   El Tribunal de instancia ha razonado la condena del recurrente por estos hechos atendiendo a la prueba practicada en el acto del juicio. De esta forma valoró:

   1) La declaración del acusado, que pidió excusas y argumentó que los hechos se produjeron de forma accidental. Señaló, contrariamente a lo manifestado en instrucción (donde dijo no recordar nada) que habría sido su novia, norteamericana, quien le habría masturbado en el autobús y, tras ello, había manchado la ropa de las menores.

   2) La declaración de las hermanas Rocío. y Adolfina., respecto de quienes apreció que declararon de manera sostenida en el tiempo. Concretamente Adolfina., hermana mayor, relató que vio que un hombre se aproximaba a su hermana; que no vio que le acompañara mujer alguna; que apreció las expresiones faciales del varón; que también pudo ver la cara de su hermana pequeña, que no sabía exactamente lo que ocurría, pero que mostró preocupación suficiente para provocar la intervención de Adolfina.; que puso su mochila en medio, apartó a su hermana pequeña hacia su propio costado y decidió que bajaran del autobús antes de tiempo; y que vio la ropa de su hermana manchada y su propia mochila, con semen.

   3) El informe pericial practicado, que acreditaba la presencia de ADN del acusado en las muestras tomadas.

   Rechazó así el Tribunal sentenciador cuantos alegatos defensivos se reiteran ahora. No estimó creíble la versión ofrecida por el acusado y sí la mantenida por la víctima y la testigo, con una cumplida explicación sobre los motivos que llevaron a considerar acreditados los hechos y a cuyo efecto argumentó: (i) que era la primera vez que aparecía la versión del acusado sobre los hechos, quien se desdijo de lo manifestado en instrucción; (ii) que su versión resultaba inverosímil, pues la multitud presente en el autobús impedía los besos apasionados y masturbación mutua de una pareja en su interior; (iii) que la versión de las menores resultaba completamente contraria a lo depuesto por el acusado; (iv) que, si bien el primer informe pericial no podía establecer la correspondencia de los vestigios biológicos hallado, su ampliación le atribuía su pertenencia al acusado; y (v) que la presencia de ADN de mujer en las muestras tomadas en nada empañaba las conclusiones de la pericial, a la vista de lo manifestado por las testigos y por lo inverosímil de la declaración del acusado.

   No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente cometió los hechos por los que ha sido condenado. Ello se infiere de las declaraciones de la víctima y de su hermana, que fueron consideradas por el Tribunal como subjetivamente creíbles, objetivamente verosímiles y convincentes, corroboradas por la pericial.

   Lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el juzgador otorga a la víctima y a la testifical practicada. La credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda la prueba personal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal y, por ello, no revisables en casación, según lo dicho, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, a quien corresponde evaluar la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia ( STS de 23 de mayo de 2002).

   Esta Sala tiene declarado que la declaración de la víctima puede integrar la prueba de cargo necesaria para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( STS de 16 de mayo de 2007). Consecuencia de ello es el reconocimiento de la aptitud de la declaración de la víctima como prueba suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. Ahora bien, sobre este particular, la reiterada doctrina de esta Sala ha recordado que la valoración de su credibilidad le corresponde en exclusiva al Tribunal enjuiciador, por poder percibir la prueba en su totalidad, directa e inmediatamente ( STS 342/2011, de 4 de mayo). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.

   También dijimos en la STS 106/2018, de 2 de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, que el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.

   A su vez, en la STS 773/2013, de 21 de octubre, señalamos que: "La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación. Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo, entre otras). Y es que la prueba testifical, de forma coherente con el sistema de libre valoración de la prueba que inspira nuestro proceso, no se acomoda a unos rígidos clichés valorativos que actúen como inderogables presupuestos metódicos para la apreciación probatoria. La consolidada línea jurisprudencial que ofrece unas pautas basadas en la ausencia de incredibilidad subjetiva o en la persistencia de la incriminación, nunca ha perseguido convertir una prueba sometida, como todas, a la libre -y motivada- valoración, en una prueba legal. Esas pautas no tienen otra finalidad que la puramente didáctica, con el fin de ordenar y sistematizar el contacto de las Audiencias con una fuente de prueba tan relevante en el proceso penal (cfr. STS 1070/2011,13 de octubre).".

   Por lo demás, tampoco se advierten los déficits probatorios que se denuncian. Consultadas las actuaciones, efectivamente el informe pericial de 31 de mayo de 2019 determinaba que el perfil genético hallado en las muestras correspondientes al pantalón de Adolfina. se correspondía al acusado y el de la muestra del pantalón de Rocío. se correspondía a una mujer. Sin embargo, el recurrente obvia que la Audiencia Provincial atribuye la presencia de semen del acusado en la ropa de Rocío. no solo con fundamento en la pericial, sino también en las declaraciones de Adolfina., que dijo haber visto las manchas en la ropa de Rocío. y en su propia mochila. Más aun, se omite que la pericia inicial, de 14 de julio de 2015, señalaba que se habían visualizado espermatozoides en la muestra 1.03 (obtenida del pantalón de Rocío.) lo que pone de relieve que el recurrente realiza una interpretación parcial y sesgada de la prueba pericial y que la Audiencia Provincial no incurrió en error valorativo alguno.

   En definitiva, no se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia. El Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente cometió los hechos por los que ha sido condenado. Ello se infiere de la declaración de la víctima y de su hermana, que fueron consideradas por el Tribunal como subjetivamente creíbles, objetivamente verosímiles y convincentes, además de persistentes y corroboradas por otras fuentes de prueba, como la pericial. No existen indicios que apunten a una valoración irracional, absurda o arbitraria.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como cuarto motivo de recurso, el recurrente denuncia, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva.

1. Indica que la sentencia es incongruente, pues parte de premisas falsas y errores en la valoración de la prueba. Entiende que la Sala de instancia no ha valorado correctamente las declaraciones de Adolfina. y Rocío., de manera que de sus diferentes declaraciones la Audiencia Provincial no podía entender que el acusado se situara detrás de Rocío., que le diera golpes en el culo o que se frotara con ella. También indica que ninguna prueba sustenta que el acusado se masturbara o manchara de semen la ropa de Rocío. ni la mochila de Adolfina. haciendo especial incidencia en que el informe pericial solo indica la presencia de ADN del acusado en el pantalón de Adolfina. y que, en la ropa de Rocío. se encontró ADN de mujer. Entiende que el razonamiento del Tribunal a quo, descartando la versión de los hechos que ofreció el acusado, no es razonable.

2. Como ha recordado repetidamente esta Sala (SSTS de 18 de marzo de 1996; 13 de noviembre de 1998; 7-6-2012, nº 469/2012), el derecho a la tutela judicial efectiva, que tiene su asiento en el artículo 24.1 de nuestra Constitución, con carácter de derecho fundamental, en el sentido en el que aquí se alega, ostenta un contenido que no es, ni más ni menos, que el del derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución fundada en Derecho, es decir, a que la petición de justicia, tras ser oídas las partes en el correspondiente cauce procesal, obtenga como respuesta una resolución o pronunciamiento debidamente fundado.

   Ello significa que la tarea casacional ha de contraerse en los supuestos de mención del referido derecho fundamental, a la estricta comprobación de los contenidos argumentales de la resolución recurrida, de su razonabilidad y valor como respuesta fundada a las cuestiones suscitadas y sobre las que se pronuncia, pero sin que, en ningún caso, pueda suponer la utilización de esta vía entrar a valorar nuevamente el material probatorio disponible, sustituyendo el criterio a este respecto del Tribunal de instancia por el que aquí pudiera alcanzarse.

   Conviene, por tanto, precisar que no debe confundirse la alusión a ese derecho a la tutela judicial efectiva con una simple discrepancia en la valoración de la prueba disponible, llevada a cabo por el Tribunal "a quo", a quien corresponde en exclusiva esa función, ni con un derecho del recurrente a obtener una respuesta obligadamente complaciente con sus pretensiones.

3. Las cuestiones suscitadas sobre la credibilidad de la víctima, así como la valoración de la testifical, pericial y declaración del acusado ya han recibido respuesta al tiempo de abordar el motivo del recurso a propósito de la denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En puridad se está discutiendo la suficiencia probatoria para estimar los hechos acreditados.

   En consecuencia, nos remitimos al fundamento jurídico primero en el que se decide sobre la cuestión planteada, sin perjuicio de incidir en que en el presente caso ha existido prueba de cargo suficiente contra el acusado, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas ha realizado el Tribunal sentenciador, porque la declaración de la víctima, corroborada por la pericial y la testifical, debe estimarse prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia. La Sala de instancia explicó de manera suficiente y motivada por qué otorgó tal condición a las citadas pruebas, frente a las declaraciones del recurrente.

   La valoración realizada por el Audiencia Provincial resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante, recordando esta Sala, en numerosas ocasiones, que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales y, como se ha indicado, no existen indicios que apunten a una valoración irracional, absurda o arbitraria. La Sala de instancia señaló las pruebas tomadas en consideración para establecer la participación del recurrente en los hechos enjuiciados, valorando la prueba personal practicada en juicio, facultad que le atribuye el artículo 741 de la LECrim, así como los motivos por los que rechaza la versión exculpatoria de recurrente. Lo hace de forma razonada y razonable, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna, por lo que no cabe estimar tampoco la pretendida vulneración del derecho a la tutela judicial que se denuncia.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como sexto motivo de recurso, el recurrente denuncia, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución Española por falta de motivación de la sentencia.

1. Reitera que el Tribunal a quo no valoró correctamente la prueba practicada. Indica que, por ello, la resolución es arbitraria y no está motivada.

2. Sobre el deber de motivación, debemos recordar que la Sentencia del Tribunal Supremo 764/2015, de 18 de noviembre, ha puntualizado que el respeto al derecho fundamental que consagra el artículo 24.1 Constitución Española, requiere la obtención de una respuesta razonada a las pretensiones de las partes, pero no un razonamiento autónomo, singular y pormenorizado a todas y cada una de las razones jurídicas en que aquéllas se sustenten. Es doctrina reiterada de esta Sala que el deber de motivación que exige el art. 120.3 de la Constitución Española se entiende cumplido cuando el órgano jurisdiccional ha explicado la interpretación y aplicación del Derecho que realiza, sin que ello comporte que el Tribunal de instancia deba efectuar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, basta que se permita conocer el motivo decisorio, excluyente del mero voluntarismo y de la arbitrariedad que proscribe el art. 9.3 de la Constitución Española.

3. Las alegaciones no pueden admitirse. De nuevo se aprecia que el motivo es una repetición de los anteriores, en que se cuestiona la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia. Estas cuestiones han recibido sobrada respuesta en los fundamentos previos de esta resolución, a que nos remitimos.

Sin perjuicio de ello, debe reiterarse que la lectura de los Fundamentos Jurídicos de la sentencia pone de manifiesto que, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, el Tribunal ha motivado suficientemente las pruebas en que asienta su convicción, rechazando las alegaciones exculpatorias efectuadas por la defensa. El recurrente obtuvo, por tanto, una resolución suficientemente motivada, con un fundamento racional, fáctico y jurídico comprensible, lo que se cumple en el presente caso, y lleva a concluir que no se ha producido tampoco vulneración alguna del deber de motivación.

Y es que es doctrina reiterada de esta Sala que el deber de motivación que exige el art. 120.3 de la Constitución Española se entiende cumplido cuando el órgano jurisdiccional ha explicado la interpretación y aplicación del Derecho que realiza, sin que ello comporte que el Tribunal de instancia deba efectuar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, basta que se permita conocer el motivo decisorio, excluyente del mero voluntarismo y de la arbitrariedad que proscribe el art. 9.3 de la Constitución Española.

El Tribunal Constitucional ha declarado que, en el ámbito del derecho a la tutela judicial efectiva, el justiciable tiene derecho a "una resolución fundada en derecho", lo cual quiere decir que la misma "ha de estar motivada" ( art. 120.3 CE), y ha de resolver "las pretensiones propuestas en el proceso"; de tal modo que "queda... satisfecho el derecho cuando se obtiene una resolución judicial suficientemente fundada en derecho". A lo dicho, no es óbice una fundamentación escueta, pero siempre que de ésta aparezca que la decisión judicial responde a una concreta interpretación y aplicación del derecho ajena a toda arbitrariedad ( STS 16-09-98).

El Tribunal explicita claramente los motivos que le llevaron a tener por acreditados los hechos probados, lo que ahora se discute por el recurrente. La motivación efectuada al respecto responde a una interpretación y aplicación del derecho que no puede calificarse de arbitraria pues, antes bien, es acorde a la jurisprudencia sentada por esta Sala.

Según se ha expuesto en los fundamentos anteriores, el Tribunal de instancia expone de forma pormenorizada las pruebas en las que ha asentado su convicción incriminatoria y lo hace de forma razonada y razonable, cumpliendo con el deber constitucional que impone el art. 120.3 de la Constitución.

Por cuanto antecede, procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1º LECrim.

Como primer motivo de recurso, el recurrente denuncia, al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

1. Indica que la Sala de instancia valoró de forma errónea el informe pericial de la Brigada Provincial de Policía Científica - ADN de Valencia. Argumenta que el informe, por los motivos ya señalados en los motivos anteriormente analizados, acreditaría el error de valoración de la prueba padecido por el Tribunal de instancia.

2. En relación al motivo de casación por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos esta Sala (SSTS 936/2006, de 10 de octubre, 778/2007, de 9 de octubre, 424/2018, de 26 de septiembre, o 727/2021, de 28 de septiembre), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Por tanto -se dice en las STS 765/2001, de 19 de julio- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial" ( STS 310/2017, de 3 de mayo).

3. La anterior doctrina en su proyección al caso enjuiciado nos aboca a la inadmisión del recurso.

   Hay que advertir que los informes periciales no resultan vinculantes para el órgano de enjuiciamiento. Los informes periciales, como decimos, no son literosuficientes para evidenciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia. El primer requisito que exige el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que el error surja de forma incontestable del particular de un documento. Este carácter no puede atribuirse, como se ha dicho, a las pruebas personales. En cuanto a la prueba pericial, esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que, en realidad, se trata de una prueba personal, aunque excepcionalmente le haya reconocido virtualidad para permitir la alteración del relato fáctico cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

   Pues bien, en el caso presente, el informe pericial ha sido interpretado por la Sala de instancia no de forma errónea o fragmentaria, sino de forma distinta a la que entiende el recurrente para, en unión de la prueba testifical practicada, concluir que el acusado se masturbó manchando de semen la espalda de Rocío. y la mochila de Adolfina.

   Dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de la práctica totalidad de la prueba obrante en autos, ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para obtener la convicción de que resultaron acreditados los hechos denunciados. Que esa convicción sea distinta a la sostenida por el recurrente no determina la existencia del error de hecho alegado.

   Por lo expuesto, procede la inadmisión del motivo alegado conforme a los artículos 884.6º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como segundo motivo de recurso, el recurrente denuncia, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 183.1 del C.P., de acuerdo con la redacción en vigor a 2 de enero de 2015.

1. Indica que la menor no se enteró de lo ocurrido, que no fue sujeto de ningún acto que atentara contra su indemnidad sexual, que los hechos se cometieron por accidente y que, en su caso, serían constitutivos de un delito de exhibicionismo del artículo 185 del C.P.

2. Hemos reiterado en multitud de ocasiones ( SSTS. 8.3.2006, 20.7.2005, 25.2.2003, 22.10.2002), que el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim., es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim.

   En definitiva, no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim. han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida ( STS 780/2016, de 19 de octubre).

3. La aplicación de la doctrina expuesta al caso de autos determina la inadmisión del motivo.

   El recurrente cuestiona de nuevo la valoración de la prueba que realizó la Audiencia Provincial, al señalar que los hechos ocurrieron por accidente tratando de sustituir el relato de hechos probados por otro. El cauce casacional escogido no permite tal cuestionamiento, sino que se limita a la correcta subsunción típica de los hechos.

   Por otra parte, el recurrente impugna la calificación que realiza el Tribunal de instancia, pero en los hechos probados, de cuya inmutabilidad se ha de partir, se expresa que, cuando Rocío. tenía once de edad, el acusado realizó conductas que atentan contra su indemnidad sexual, tales como tocarle el culo y masturbarse manchándole la espalda de semen.

   Con estos datos, la correcta calificación jurídica de los hechos por parte del órgano a quo no admite lugar a dudas y merece refrendo en esta instancia. Los hechos probados recogen todos los elementos que integran el delito del art. 183.1 del C.P. por el que ha sido condenado. Debe destacarse particularmente, que, tal y como hemos declarado en nuestra Sentencia 201/2021, de 4 de marzo: "lo que colma la tipicidad del delito de abusos sexuales a menores es el compromiso de su libertad y, muy en especial, indemnidad sexuales, entendida esta última como el derecho de menores a no verse involucrados en un contexto sexual, sin un consentimiento válidamente expresado, con el riesgo que esta implicación puede conllevar para la formación y desarrollo de su personalidad y sexualidad. Tanto el tipo previsto en su día en el artículo 181 CP, en lo que afectaba a menores, como el actual 183 CP, se estructuran sobre un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento, o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual, que puede ser ejecutado directamente por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo o puede ser ordenado por el primero para que el sujeto pasivo lo realice sobre su propio cuerpo o sobre el de otro. En segundo lugar, requiere que la conducta se ejecute sobre un menor, antes de 13 años elevados a partir de 2015 a 16 años, o, siendo mayor de esa edad, sin su consentimiento o con un consentimiento viciado. En tercer lugar, que no concurra violencia o intimidación. Y, en cuarto lugar, en el tipo subjetivo, que el sujeto activo conozca el significado sexual de su conducta."

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo conforme determinan los arts. 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como tercer motivo de recurso, el recurrente denuncia, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 66.6º (sic) del C.P.

1. Entiende que la pena se impuso sin motivación y carente de proporcionalidad. Indica que el acusado no reconoció los hechos y que la edad de la víctima es un requisito del tipo. Entiende que, en su caso, procedería la aplicación de la pena mínima legal.

2. El artículo 72 del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 15/2003, ha introducido en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre, "de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

   En todo caso, porque examinados los razonamientos expuestos en el fundamento cuarto de la sentencia de instancia, hemos de concluir que no le asiste la razón al recurrente. En el caso, la decisión del Tribunal sentenciador es conforme con la jurisprudencia de esta Sala al expresar, de forma razonada y razonable, los motivos que le llevan a establecer la pena de prisión para el delito de abusos sexuales, procediendo recordar que, como tenemos dicho, la individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

3. El motivo deviene improsperable. La sentencia de instancia, en la función de individualización de la pena que le corresponde en virtud del artículo 66.1.6º del C.P. tuvo en cuenta: (i) la inexistencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal; (ii) el reconocimiento parcial de hechos que hizo el acusado; y (iii) la edad de la víctima, a quien consideró especialmente vulnerable. Por ello impuso la pena de tres años de prisión (así como las prohibiciones de aproximación y comunicación) que se encuentra fijada en la mitad inferior del abanico penológico.

   En todo caso, conviene recordar que hemos dicho que la motivación de la individualización punitiva puede deducirse del conjunto de la resolución, no siendo necesaria la vinculación formal a un apartado específico de la resolución. Lo relevante es que en la sentencia consten las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho que justifica la imposición de la pena en la extensión adecuada ( STS 500/2019, de 24 de octubre, con mención de otras y entre otras). A estos efectos, debe tenerse en cuenta que la Sala de instancia, tal y como se recoge en sentencia, tuvo por acreditado que los hechos se produjeron en un medio de transporte público; que excedieron de lo que pueda considerarse un mero tocamiento; que el acusado se masturbó y llegó a eyacular sobre la menor (lo que supone una mayor vejación para la niña); que tales hechos se produjeron en presencia, al menos, de otra persona menor de edad (la hermana de la víctima); que no existía atisbo de consentimiento en la víctima; y que la diferencia de edad entre el acusado y la niña era de 38 años.

   Por tanto, lo que de ningún modo puede afirmarse es que la imposición de la pena en esos términos signifique una individualización arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, ofrezca motivos bastantes para reputar la misma arbitraria o desmedida, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del tribunal de instancia sobre la individualización de la pena.

   Por lo expuesto, procede la inadmisión del motivo conforme disponen los arts. 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: