STSJ Cataluña 4894/2021, 6 de Octubre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 06 Octubre 2021 |
| Número de resolución | 4894/2021 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 17079 - 44 - 4 - 2019 - 8046728
AR
Recurso de Suplicación: 3289/2021
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 6 de octubre de 2021
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4894/2021
En el recurso de suplicación interpuesto por María Teresa y Bárbara frente a la Sentencia del Juzgado Social
3 Girona (UPSD social 3) de fecha 22 de octubre de 2020 dictada en el procedimiento Demandas nº 833/2019 y siendo recurrido OCIO Y TURISMO NOVOTOURS, AIE "BAL 55" y FONS DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA), ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Adolfo Matias Colino Rey.
Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de octubre de 2020 que contenía el siguiente Fallo:
"Que con desestimación de la excepción de caducidad de la acción de despido formulada por la empresa demandada, desestimo la demanda interpuesta por de María Teresa y Bárbara frente a Ocio y Turismo Novotours AIE y el Fondo de Garantía Salarial y, en consecuencia, absuelvo a la empresa demanda de los pedimentos efectuados en su contra.
Sin imposición de costas."
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
"PRIMERO.- La demandante María Teresa ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa Ocio y Turismo Novotours AIE en el centro de trabajo de Lloret de Mar como trabajadora fijo discontinuo desde el 13/12/2005, ostentando la categoría profesional de asistente de hotel y percibiendo un salario mensual bruto con inclusión de pagas extraordinarias de 4.346,18 euros.
Los períodos de efectiva prestación de servicios en la empresa por parte de la actora han sido los siguientes:
- Desde el 13/12/2005 hasta el 14/12/2005
- Desde el 27/12/2005 hasta el 28/12/2005
- Desde el 23/01/2006 hasta el 30/05/2006
- Desde el 17/10/2006 hasta el 25/05/2007
- Desde el 15/10/2007 hasta el 18/05/2008
- Desde el 14/10/2008 hasta el 22/05/2009
- Desde el 13/10/2009 hasta el 30/05/2010
- Desde el 13/10/2010 hasta el 30/05/2011
- Desde el 24/10/2011 hasta el 15/05/2012
- Desde el 5/02/2013 hasta el 25/05/2013
- Desde el 14/10/2013 hasta el 15/05/2014
- Desde el 13/10/2014 hasta el 2/05/2015
- Desde el 23/11/2015 hasta el 16/05/2016
- Desde el 16/10/2016 hasta el 20/11/2017
- Desde el 12/02/2018 hasta el 6/06/2018
- Desde el 15/10/2018 hasta el 24/11/2018
- Desde el 18/02/2019 hasta el 31/05/2019
La demandante Bárbara ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa Ocio y Turismo Novotours AIE en el centro de trabajo de Lloret de Mar como trabajadora fijo discontinuo desde el 18/10/2004, ostentando la categoría profesional de asistente de hotel, percibiendo un salario mensual bruto con inclusión de pagas extraordinarias de 4.245,47 €.
Los períodos de efectiva prestación de servicios en la empresa por parte de la actora han sido los siguientes:
- Desde el 18/10/2004 hasta el 19/05/2005
- Desde el 17/10/2005 hasta el 01/06/2006
- Desde el 16/10/2006 hasta el 23/05/2007
- Desde el 16/02/2008 hasta el 18/05/2008
- Desde el 13/10/2008 hasta el 20/05/2009
- Desde el 13/10/2009 hasta el 3/06/2010
- Desde el 11/10/2010 hasta el 28/02/2011
- Desde el 24/10/2011 hasta el 25/05/2012
- Desde el 19/11/2012 hasta el 2/06/2013
- Desde el 14/10/2013 hasta el 19/05/2014
- Desde el 13/10/2014 hasta el 13/05/2015
- Desde el 23/11/2015 hasta el 16/05/2016
- Desde el 13/10/2016 hasta el 2/06/2017
- Desde el 16/10/2017 hasta el 6/06/2018
- Desde el 15/10/2018 hasta el 31/05/2019
(circunstancias laborales no controvertidos salvo salario; en cuanto nóminas, hojas de salario; periodos constan en vidas laborales).
La empresa demandada en fecha 1/10/2019 efectuó el llamamiento de la trabajadora Angustia, que tenía una antigüedad en la empresa de 01/11/2007. No se procedió al alta de ningún otro trabajador en las fechas en que las dos demandantes solían ser llamadas cada año (mediados mes de octubre) (vile demandada folios 15 a 63, en especial folio 20).
En la temporada 2015, la codemandante María Teresa fue informada por la empresa por carta de 26/10/2015 de que aún no se habían efectuado los llamamientos de dicha temporada por estar pendiente de resolverse concurso de adjudicación del programa de Turismo para personas mayores (en adelante programa IMSERSO), ya que la actividad de la empresa dependía en gran medida de dicha adjudicación (folio 218).
En la temporada 2018, ambas codemandantes fueron llamadas para iniciar la actividad por la empresa por carta de 28/09/2018 a los efectos de su inicios en fecha 15/10/2018 (folios 219 y 262).
En la temporada 2019, ambas codemandadas recibieron carta de la empresa de fecha 04/11/2019 donde esta comunicaba ambas la decisión de iniciar procedimiento de despido colectivo dado que al no haberle sido adjudicado el programa IMSERSO en el concurso público se producía una disminución de la actividad que obligaba a adoptar medidas de adaptación del personal tanto de Lloret de Mar como del resto de localidades del Mediterráneo donde la empresa prestaba sus servicios hoteleros en virtud del mencionado programa. Se les comunicaba el inicio del procedimiento con período de consultas en Comisión Negociadora que debería constituir, convocando a ambas codemandadas a participar en reunión a celebrar en Lloret de Mar el 7/11/2019 Ambas codemandadas firmaron la carta haciendo constar su no conformidad. No acudieron a la mencionada reunión (folios 177 a 180; 235 a 237; interrogatorio de partes)
En fecha 17/12/2019 se firmó entres los representantes de la empresa y los representantes de los trabajadores acuerdo tras la conclusión del periodo de consultas referente al despido colectivo, con medidas de despidos, suspensiones voluntarias de contratos y bolsas de empleo, así como de recolocación. Dichas medidas afectaban también a las codemandantes aunque no participaron en el proceso de negociación (folios 181 a 191, interrogatorio).
Por sendas cartas de 12/02/2020 la empresa comunicó a las codemandantes su llamamiento para iniciar la actividad en fecha 20/02/2020, advirtiéndoles que en caso de no atender el requerimiento se entendería que la decisión de las trabajadoras era la de causar baja. Recibidas las mismas por ambas trabajadoras en fecha 17/02/2020, firmándolas como no conformes y remitiendo ambas sendas cartas donde informan a la empresa que entiende que la relación laboral se extinguió en fecha 15/10/2019 al no haber sido llamadas y al accionar ambas acción de despido tras presentar papeleta de conciliación en fechas 18 y 20 del 10/2020. Por sendas cartas de 28/02/2020 la empresa comunicó a ambas trabajadoras que disponían de un plazo de 3 días para formular alegaciones, ya que su conducta de no reincorporarse al trabajo y por ende falta al puesto de trabajo más de 2 o 3 días podría considerarse como falta muy grave, con sanción que podría consistir incluso en el despido. Las codemandantes enviaron sus alegaciones por sendas cartas cuyo contenido se da por reproducido de fecha, reiterando que el vínculo contractual estaba roto por haber incumplido la empresa el deber de llamamiento. Con fecha 11/03/2020 la empresa envió a ambas trabajadoras sendas cartas de despido disciplinario con efectos de dicho día. Estos despidos han sido impugnados por las trabajadoras en procedimiento de despido seguido ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Girona (folios 193 a 210; 238 a 245 y 265 a 272).
El programa IMSERSO constituía cerca del 85 % del volumen de actividad de la empresa demandada en los periodos de actividad donde eran llamadas las actoras (temporada octubre-mayo) (interrogatorio representante empresa).
En el BOE de fecha 30/09/2019 se publicó el Anuncio de formalización de contrato relativo a la gestión y ejecución del programa IMSERSO. El lote 1, referente al turismo peninsular fue adjudicado a la empresa Iberia Líneas Aéreas (competidora de la demandada) en fecha 29/08/2019. El anuncio fue enviado en fecha 24/09/2019. Contra dicha adjudicación se podía interponer recurso ante el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (folios 172 a 228 y 252 a 254).
En fechas 9 y 16 de septiembre María Teresa envió a Angustia mensajes de WhatsApp preguntando si existían más noticias sobre la adjudicación del programa, recibiendo como respuesta que no se sabía nada. Las demandantes se enteraron de la adjudicación a otra empresa por la prensa (folios 229 a 232 e interrogatorio demandantes).
En fechas 18 y 20 de octubre de 2020 las demandantes presentaron papeletas de conciliación de despido (folios 233 y 263).
Las demandantes no ostentan la representación legal de los trabajadores (no controvertido).
Los actos de conciliación previos al procedimiento instados por los demandantes, celebrados el 21/11/2020 concluyeron con el resultado de intentado sin efecto (folios 13 y 94). "
Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria OCIO Y TURISMO NOVOTOURS AIE, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
Contra la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por las...
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