STS 1444/2021, 9 de Diciembre de 2021

En la pieza de extensión de efectos de sentencia 712/ 2018 del procedimiento ordinario 745/2015, seguida ante la Sección de Ejecuciones y Extensión de Efectos de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se dictó auto con fecha 11 de diciembre de 2019, que acuerda:

"Desestimar el presente recurso de reposición, y no ha lugar a revocar el Auto de 17 de junio pasado que acordaba haber lugar a la extensión de efectos de la Sentencia dictada en el Procedimiento Ordinario número 745/2015, de 20 de julio de 2017 (Sentencia nº 467/2017) en favor de la parte solicitante Don Leoncio. Se imponen las costas del recurso a la recurrente."

Contra el referido auto preparó el Abogado del Estado recurso de casación, que la Sección de Ejecuciones y Extensión de Efectos de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, tuvo por preparado mediante auto de 9 de marzo de 2020 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, dictó auto el 3 de diciembre de 2020, cuya parte dispositiva dice literalmente:

" 1º) Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la Abogacía del Estado contra los autos de 17 de junio y de 11 de diciembre de 2019 dictados por la Sección 8ª, de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en la extensión de efectos n º 712/2018 de la sentencia dictada en el PO n º 745/2015

2. ) Precisar que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es:

   La necesidad de determinar si los actos discrecionales pueden o no ser susceptibles de extensión de efectos de sentencia a la luz de la interpretación de los artículos 71.2 y 110.1 a) LJCA en relación con el artículo 117 del arriba citado Reglamento de Armas, relacionando ello con el carácter restrictivo o no del con el que debe ser interpretado el régimen general de la extensión de efectos previsto en ese artículo 110 de la LJCA.

3. ) Identificar como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación, las contenidas en los siguientes artículos:el artículo 110.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en relación con los artículos 71.2 del mismo texto legal, y 117 del Real Decreto 137/1993, de 29 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Armas.

4. ) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

5. ) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

6. ) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala Tercera, a la que corresponde el enjuiciamiento del recurso con arreglo a las vigentes normas sobre reparto de asuntos."

Admitido el recurso, por diligencia de ordenación de 29 de diciembre de 2020, se concede a la parte recurrente un plazo de treinta días para presentar el escrito de interposición, lo que efectuó el Abogado del Estado por escrito de fecha 5 de enero de 2021, en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, lo concluyó con el siguiente SUPLICO: "dicte sentencia estimatoria del mismo y anulatoria de la recurrida con los demás pronunciamientos legales expuestos en el último apartado de este escrito."

Por providencia de 10 de febrero de 2021, se acuerda dar traslado del escrito de interposición a la parte recurrida a fin de que, en el plazo de treinta días, pueda oponerse al recurso, lo que efectuó la representación procesal de don Leoncio en escrito de 17 de marzo de 2021, en el que tras efectuar las manifestaciones que consideró oportunas terminó suplicando que: "se dicte resolución que no ha lugar al mismo al ser dichos Autos ajustados a Derecho."

De conformidad con el artículo 92.6 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por providencia de 24 de septiembre de 2021 se señala este recurso para votación y fallo el día 30 de noviembre de 2021, y se designó Magistrada Ponente a la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo. Por razones del servicio tuvo lugar el acto el día 23 de noviembre.

Planteamiento del recurso. Auto de instancia y sentencia cuyos efectos se extienden.

El Abogado del Estado interpone recurso de casación contra los autos de 17 de junio y de 11 de diciembre de 2019 dictados por la Sección de Ejecuciones y Extensión de Efectos de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en la extensión de efectos a favor de don Leoncio n º 712/2018 de la sentencia dictada por la Sección Octava de ese Tribunal en el procedimiento 745/2015, estimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de 29 de julio de 2015, de la Subsecretaría de Defensa, por la que se desestimó el recurso de alzada deducido por el recurrente, D. Ismael, contra la resolución de 30 de marzo de 2015 del Teniente General Jefe del MAPER, por la que se le denegó la autorización para que su tarjeta de identidad militar surta los efectos de licencia de armas, 1ª categoría. Dicha sentencia de 20 de julio de 2017 declara el derecho del recurrente a ser autorizado para que la referida tarjeta surta efectos de licencia de armas de 1ª categoría.

En la pieza separada, antecedente del presente recurso, el Sargento del Ejército de Tierra, en situación de reserva, procedente de reserva transitoria, D. Leoncio, solicitó la extensión de efectos de la antedicha sentencia.

Aducía que había solicitado renovación de la autorización para que su tarjeta de identidad militar surtiese efecto como licencia de armas de categoría 1ª, la misma. Tal solicitud fue denegada por resolución del General Director de Asistencia del Personal del Ejército de Tierra, de 23 de febrero de 2018, dictada por delegación del General del Ejército Jefe del Estado Mayor del Ejército. Se razonó que el personal en situación de reserva procedente de la reserva transitoria no mantiene el mismo régimen que el que se encuentra en la situación de reserva contemplada en el artículo 113 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar, al cual le es de aplicación el artículo 117 del Reglamento de Armas que permite la concesión discrecional de licencia de armas a este personal. Interpuesto recurso de alzada fue desestimado por resolución de la Subdirección General de Recursos e Información Administrativa de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Defensa.

El auto inicial de 17 de junio de 2019 rechaza el alegato del Abogado del Estado de no constituir la cuestión materia de personal, así como el hecho de no haber interpuesto recurso contencioso administrativo contra la denegación administrativa por entender que al tiempo de pedirse la extensión no había habido resolución expresa.

La cuestión sometida a interés casacional en el ATS de 3 de diciembre de 2020 .

Precisa que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es:

"La necesidad de determinar si los actos discrecionales pueden o no ser susceptibles de extensión de efectos de sentencia a la luz de la interpretación de los artículos 71.2 y 110.1 a) LJCA en relación con el artículo 117 del arriba citado Reglamento de Armas, relacionando ello con el carácter restrictivo o no del con el que debe ser interpretado el régimen general de la extensión de efectos previsto en ese artículo 110 de la LJCA."

Identifica como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación, las contenidas en los siguientes artículos: el artículo 110.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en relación con los artículos 71.2 del mismo texto legal, y 117 del Real Decreto 137/1993, de 29 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Armas.

El recurso de casación de la Abogacía del Estado.

Sostiene el carácter discrecional de la licencia de armas por lo que no hay identidad entre la situación jurídica del favorecido por el fallo y el solicitante de la extensión de efectos, artículo 110.1. a) LJCA

Defiende que los actos discrecionales no pueden o ser susceptibles de extensión de efectos de sentencia a la luz de la interpretación de los artículos 71.2 y 110.1 a) LJCA en relación con el artículo 117 del Reglamento de Armas, aprobado por Real Decreto 137/1993, de 29 de enero. Dicho precepto atribuye a las autoridades del Ministerio de Defensa la posibilidad de conceder "con carácter discrecional" licencia de armas a los militares profesionales que se encuentren en situaciones distintas del servicio activo o disponible.

El otorgamiento discrecional de licencias de armas es una materia directamente relacionada con la seguridad pública y objeto de interpretación restrictiva, de conformidad con el artículo 7.1.b) de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, de Protección de la Seguridad Ciudadana (actual artículo 29.1.b de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de idéntica denominación), en cuyo desarrollo se dicta el Real Decreto 137/1993. Éste último precepto habla de concesión de licencias solo en "supuestos de estricta necesidad" y de tener en cuenta "la conducta y antecedentes del interesado". El carácter restrictivo de la interpretación de la legislación en esta relevante materia ha sido reconocido en la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2012, que, además, cita las siguientes: SSTS de 21 de mayo de 2009 ( recurso de casación 500/2005), de 27 de noviembre de 2009 ( recurso de casación 6374/2005), de 22 de enero de 2010 ( recurso de casación 459/2006) y de 20 de septiembre de 2010 ( recurso de casación 2424/2006).

Por su parte, el artículo 71.2 de la LJCA proscribe que los Tribunales puedan determinar el contenido discrecional de los actos anulados, lo que pone en tela de juicio la posibilidad de extensión de efectos de sentencias que se pronuncien anulando una decisión discrecional de la Administración. En efecto, dicha indiscriminada extensión supone, de facto, privar a las autoridades del Ministerio de Defensa de su discrecionalidad para atribuir al Tribunal una potestad en el sentido de que cualquier autorización o licencia de armas debe ser concedida con el solo requisito de ser miembro de las Fuerzas Armadas en una situación de las previstas en el artículo 117.1 del Reglamento de Armas.

El principio de igualdad no puede ser parámetro para extender efectos de una sentencia que recae sobre una materia en que la Administración cuenta con una discrecionalidad directamente atribuida por la norma.

Reputa clarificadora la contraposición entre los arts. 114 y 117 del Reglamento de Armas, el primero referido a las licencias de armas del personal en servicio activo dice que a ese personal "le será considerada como licencia A su tarjeta de identidad militar o carné profesional", no existe atisbo alguno de discrecionalidad; por el contrario, el artículo 117 del Reglamento de Armas dice que las licencias para el personal militar fuera del servicio activo se "podrán conceder con carácter discrecional".

En definitiva, la sentencia cuya extensión de efectos ahora se concede había contemplado una previa petición del solicitante que había sido examinada por el Ministerio de Defensa y en la que éste no había encontrado más obstáculo a sus potestades discrecionales que el hallarse en la situación de reserva procedente de la reserva transitoria.

Sin embargo, la situación del solicitante de extensión de efectos solo tiene en común con la del favorecido por la sentencia encontrarse en la reserva procedente de la reserva transitoria. Nada más, por cuanto el Ministerio de Defensa en ningún momento ha podido ejercer sus potestades discrecionales sobre la licencia de armas pedida por el solicitante de la extensión de efectos como sí había hecho con el favorecido por la sentencia; ello llega hasta el punto de que los autos ahora recurridos conceden una licencia de armas no sólo sin que el Ministerio de Defensa haya podido ejercer sus potestades discrecionales reconocidas por el Reglamento de Armas sino sin saber incluso siquiera si en el solicitante de la extensión de efectos concurren los requisitos reglados tales como las aptitudes psicofísicas necesarias o si tiene en su documentación militar anotación por delito o falta grave disciplinaria.

Alega inexistencia de cuestión de personal al servicio de la Administración Pública ( artículo 110.1 LJCA): concesión de licencia de armas para uso propio desvinculado del ejercicio de funciones públicas.

Defiende que la calificación de un determinado asunto debe depender de su objeto material y no sólo de la condición subjetiva del recurrente.

Con reproducción parcial de la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2009, defiende que no estamos ante un asunto de personal.

Insiste en que la legislación aplicada para la resolución del asunto es la legislación de armas. Así, el Fundamento de Derecho segundo, aplica precisamente para la resolución de la cuestión el artículo 117 de Real Decreto 137/1993, de 29 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Armas. En particular, resulta de aplicación el Título V de dicha norma reglamentaria, relativo a "las licencias, autorizaciones especiales y tarjetas de armas"; ciertamente, el referido capítulo tiene una sección específica, la 5ª, para el personal dependiente de Fuerzas Armadas, Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y del Servicio de Vigilancia Aduanera, es decir, personal que por razón de las funciones desarrolladas durante el servicio activo tuvo acreditadas ciertas aptitudes físicas y psíquicas que el legislador reglamentario ha considerado preciso valorar a la hora de obtener las licencias pertinentes; pero la existencia de condiciones especiales de otorgamiento de licencias de armas no permite considerar que, formalmente, el asunto se encuadre entre las cuestiones de personal.

Junto con las anteriores normas especiales del Reglamento de Armas existen otras, como son las previstas para menores (sección 2ª), para extranjeros y españoles residentes en el extranjero (sección 3ª), para viajes (sección 4ª), etc., sin que por ello quepa concluir que la materia de un procedimiento iniciado contra cualquier denegación de las referidas licencias deje de ser de armas o policía administrativa y pase a cualificarse por razón de la condición del solicitante (procedimiento de menores, extranjeros y españoles en el extranjero, de viajes, etc.).

Tampoco puede olvidarse que tanto el solicitante de la extensión como el favorecido por el fallo a extender proceden de la reserva transitoria, circunstancia que incrementa aún más la desconexión de la cuestión que nos ocupa con la materia de personal. En efecto, la situación de reserva transitoria fue establecida por el Real Decreto 1000/1985, de 19 de junio, como medio para amortizar progresivamente los excedentes producidos por la adaptación de las plantillas de personal, que no podían ser absorbidos por la evolución natural de los escalafones. El artículo 3 del citado Real Decreto establece que el pase a la situación de reserva transitoria es irreversible y causa los mismos efectos que el pase a la situación de retiro (excepto en las condiciones económicas), situación que de acuerdo con el artículo 114 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar, determina el cese de servicios profesionales con las Fuerzas Armadas.

Siendo evidente la merma de las posibilidades de defensa (alegaciones, prueba, acceso a recursos, etc.) con que cuenta la Administración en el procedimiento de extensión de efectos, no cabe efectuar una interpretación expansiva o laxa de su extensión material. Antes, al contrario, en la medida en que se produce una afectación al derecho de defensa de la Administración, cualquier interpretación de su regulación debe ser "restrictiva" (en palabras del Tribunal Supremo en la sentencia antes citada), "con la necesaria cautela" (en palabras del legislador) y en pro de la maximización del derecho fundamental afectado (según reiterada doctrina constitucional sobre interpretación de derechos fundamentales).

La oposición del recurrido.

Defiende que se dan todos los requisitos del artículo 110 LJCA por lo que defiende la extensión de efectos incluido reputar el asunto una cuestión de personal al servicio de la Administración pública.

La posición de la Sala.

Para resolver el presente recurso seguimos, en unidad de doctrina y seguridad jurídica, lo declarado en la sentencia de 2 de diciembre de 2021 recaída en el recurso de casación 2580/2020 en que se plantea una cuestión de interés casacional idéntica:

"TERCERO.- JUICIO DE LA SALA.

1. La cuestión de interés casacional objetivo exige determinar " si los actos discrecionales pueden o no ser susceptibles de extensión de efectos de sentencia a la luz de la interpretación de los artículos 71.2 y 110.1.a) LJCA en relación con el artículo 117 del Reglamento de Armas , a la vista del carácter restrictivo o no con el que debe ser interpretado el régimen general de la extensión de efectos previsto en el artículo 110 de la LJCA ".

2. Como regla general hay que estar a la razón por la que la sentencia objeto de extensión anula un acto discrecional. Será posible tal extensión si anula un acto discrecional por infracción de los elementos reglados que concurren en su ejercicio (competencia, procedimiento, motivación) o por haberse probado que se incurrió en desviación de poder o por falta del presupuesto para el ejercicio de esa potestad; no cabe tal extensión si la sentencia estimatoria sustituye el juicio de oportunidad propio de una potestad discrecional, lo que podrá apreciarse al amparo del artículo 110.5.b) de la LJCA.

APLICACIÓN AL CASO.

1. En el caso de autos se planteó y estimó la extensión de efectos de una sentencia que anula un acto en el que se ejercitó la potestad discrecional prevista en el artículo 117.1 del Reglamento de Armas. Este precepto se inserta en el régimen propio de licencias del personal dependiente de las Fuerzas Armadas (cfr. rúbrica de la Sección 5 del Capítulo V referido a las licencias) y prevé, a su vez, un régimen especial de otorgamiento discrecional por parte del Ministerio de Defensa cuando el peticionario esté en servicios especiales, excedencia voluntaria por cuidado de un hijo, suspenso o en la reserva.

2. Como se ha visto, la cuestión litigiosa se plantea respecto de los antiguos miembros de la Escala de la Guardia Real en la reserva, pero procedentes de la extinta reserva transitoria. Y como es sabido, el Real Decreto 1000/1985, de 19 de junio (en adelante, Real Decreto 1000/1985), creó esa situación para absorber los excedentes originados por la aplicación de la Ley 40/1984, de 1 de diciembre, de Plantillas del Ejército de Tierra. El efecto de pasar a la reserva transitoria era su irreversibilidad, de forma que en ella se permanecía hasta la edad de pase a retiro o a situación de segunda reserva (artículo 3.1).

3. En la normativa posterior la disposición transitoria octava de la Ley 17/1989, de 19 de julio, Reguladora del Régimen del Personal Militar Profesional, preveía un periodo de permanencia en la misma y una vez transcurrido, sus integrantes se integrarían en la reserva manteniendo el régimen de ascensos y retribuciones propio de la reserva transitoria. Y la disposición adicional undécima de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas -cuya vigencia mantiene la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar- declara a extinguir la reserva transitoria, si bien para los miembros de la Escala de la Guardia Real continuó rigiendo durante diez años de forma que al finalizar ese plazo se integraron en la reserva pero " manteniendo el régimen que tuvieran con anterioridad, en las condiciones previstas en el apartado anterior

4. Vigente el Real Decreto 1000/1985, en 1993 se aprobó el vigente Reglamento de Armas cuyo artículo 117.1 prevé lo antes expuesto. Pues bien, la reserva que contempla como presupuesto para el ejercicio de esa potestad discrecional no es la reserva transitoria, sino la situación administrativa de reserva antes expuesta, de forma que los miembros de la antigua Escala de la Guardia Real hoy en la reserva, procedentes de la extinta reserva transitoria, mantienen el estatuto propio de esa situación hasta la edad de retiro.

5. La consecuencia es que tales militares ostentan los derechos retributivos previstos en el Real Decreto 1000/1985 y se beneficiaron del derecho a un ascenso, incentivos ambos coherentes con la finalidad para la que se instituyó. Ahora bien, integrarse la reserva transitoria no implicaba para ellos, ciertamente, el retiro, pero sí la extinción de la relación de servicios pues la reserva transitoria causaba "los mismos efectos que el pase a la situación de retiro" (cfr. artículo 3.1 del Real Decreto 1000/1985).

6. De esta manera la Sala ha venido declarando que en la reserva transitoria se extingue esa relación de servicios coincidiendo con los efectos del retiro (cfr. sentencia de la antigua Sección Séptima de 25 de junio de 2013, recurso de casación 785/2012); y tal efecto lo hemos ido apreciando en aspectos que evidencian que el pase a la reserva transitoria implica desvincularse del estatuto militar propio de la relación de servicios, por ejemplo, en caso de ayudas de vestimenta ( sentencia de la antigua Sección Séptima, de 8 de febrero de 2007, recurso de casación 26/2005 entre otras) o en cuestiones de viviendas militares ( sentencia de la antigua Sección de 25 de enero de 2000, recurso contencioso-administrativo 224/1997).

7. Por tanto, a los efectos del artículo 93.1 de la LJCA concluimos que no cabe extender los efectos de una sentencia estimatoria que anula un acto discrecional cuando no concurre el presupuesto objetivo del ejercicio de la potestad prevista en el artículo 117.1 del Reglamento de Armas. Tal potestad se ejerce si el peticionario está en unas situaciones -entre ellas la reserva general u ordinaria- en las que se mantiene la relación de servicios y que da sentido a esa forma especial de obtener la licencia de armas.

8. No es este el caso de que quienes proceden de la reserva transitoria, que ya no están vinculados las Fuerzas Armadas con tal relación, luego quedan al margen del sentido que inspira esa especialidad prevista en el artículo 117.1 del Reglamento de Armas. La licencia pretendida mediante esa especialidad se asienta ya sólo en el interés personal del solicitante, no es inherente al estatuto específico de un militar en la reserva transitoria cuyos efectos son ya muy limitados, aun extinguida la relación de servicios, en cuanto a la vinculación de sus integrantes con la Administración militar; además, fuera de esos aspectos lo litigioso, no se identifica con una cuestión de personal a los efectos del artículo 110.1 de la LJCA.

ESTIMACIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN.

1. Aplicado lo dicho al caso lleva a la estimación del recurso de casación, pues los autos impugnados acuerdan la extensión de efectos de la sentencia 467/2017 en la que se estimó una demanda sólo por declarar probado que la licencia de armas pretendida en aquel recurso se había otorgado a otros militares en la misma situación que el allí demandante, luego los autos impugnados no atienden al limite aplicable conforme al artículo 110.5.b) de la LJCA.

2. Por último cabe indicar que el que no se otorgue la licencia mediante la especialidad prevista en el artículo 117.1 del Reglamento de Armas y a su vez por medio de la extensión de efectos del artículo 110 de la LJCA, no quita para que se solicite la licencia con arreglo al régimen general."

Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.3 de la LJCA en relación con el artículo 93.4 de la LJCA, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.

En cuanto a las de la instancia al estimarse el recurso de reposición contra el auto de 17 de junio de 2019, no se hace imposición de las costas ( artículo 93.4 en relación con el artículo 139. 1 de la LJCA), atendidas las dudas de Derecho.

Se estima el recurso de casación interpuesto por la Administración del Estado, contra el auto de fecha 11 de diciembre de 2019 por el que se desestima el recurso de reposición contra el auto de 17 de junio, dictados en la pieza de extensión de efectos 712/2018 del procedimiento ordinario 745/2015, por la Sección de Ejecuciones y Extensiones de Efectos de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, auto que se casa y anula.

Se desestima la extensión de efectos de la sentencia 467/2017, de 20 de julio, dictada en el procedimiento ordinario 745/2015, incidente promovido por don Leoncio.

Se fija como jurisprudencia la reflejada en el penúltimo Fundamento de Derecho.

En cuanto a las costas estése al último Fundamento de Derecho.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.