ATS, 15 de Diciembre de 2021

La representación procesal de Banco Santander, S.A., presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 25 de marzo de 2019 por la Audiencia Provincial de Orense, Sección Primera, en el rollo de apelación 101/2018, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 648/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Orense.

La representación procesal de D. Pablo Jesús, D. Alejandro y Dª Sabina presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 25 de marzo de 2019 por la Audiencia Provincial de Orense, Sección Primera, en el rollo de apelación 101/2018, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 648/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Orense.

Mediante diligencia de la Audiencia Provincial se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

El procurador D. Eduardo Codes Pérez-Andújar, en nombre y representación de Banco Santander, S.A., presentó escrito ante esta Sala de fecha 24 de julio de 2019, personándose en calidad de recurrente y recurrida. El procurador D. Jorge Vázquez Rey, en nombre y representación de D. Pablo Jesús, D. Alejandro y Dª Sabina, presentó escrito ante esta Sala de fecha 2 de septiembre de 2019 personándose en calidad de parte recurrente y recurrida.

Por providencia de fecha 10 de noviembre de 2021 se pusieron de manifiesto, en relación con el recurso de casación interpuesto por Banco Santander, S.A., las posibles causas de inadmisión a las partes personadas.

Mediante escrito presentado el día 26 de noviembre de 2021 la parte recurrente, Banco Santander, S.A., muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto en relación con su recurso entendiendo que el mismo cumple todos los requisitos exigidos en la LEC, mientras que la parte adversa, mediante escrito de fecha 29 de noviembre de 2021 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por la providencia de esta Sala de fecha 10 de noviembre de 2021

Por las partes recurrentes se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Por D.ª María Cristina, D.ª Sabina, D. Gregorio y D. Leandro se interpuso demanda contra Banco Popular Español, S.A. La parte demandante ejercita en el presente procedimiento, con carácter principal, una acción por la que pretende que se declare la nulidad de las siguientes órdenes de compra y canje:

1) orden de compra de 5 de octubre de 2009, suscrita por doña Dolores, de suscripción de bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones de Banco Popular Español.

2) orden de don Gregorio fechada el 16 de noviembre de 2010 de canje de los 165 títulos de bonos subordinados por 23.116 acciones de la demandada.

3) orden suscrita por don Leandro de 16 de noviembre de 2010 de canje de los 165 títulos de bonos subordinados por 23.116 acciones de la demandada.

4) orden de canje suscrita por doña María Cristina el 4 de mayo de 2012 de canje de los bonos heredados por bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones. La conversión obligatoria tuvo lugar el 11 de diciembre de 2015, siendo canjeados por 9.369 acciones del Banco Popular.

5) orden de canje suscrita por doña Sabina el 15 de mayo de 2012 de los bonos adquiridos por herencia por bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones. La conversión obligatoria tuvo lugar el 11 de diciembre de 2015, siendo canjeados por 9.369 acciones del Banco Popular.

Respecto de dichas órdenes de compra se solicita la condena de la entidad demandada a proceder a la restitución del importe satisfecho por la suscripción que asciende a 660.000 € más los intereses legales que correspondan acordando, asimismo, la restitución por los demandantes de todos los rendimientos, acciones y derechos inherentes, precio de venta e intereses percibidos como consecuencia de las operaciones cuya nulidad solicita.

Con carácter subsidiario, la actora interesó: con relación a las demandantes doña María Cristina y doña Sabina, que se declare la nulidad de las órdenes de compra y canje, con condena de la entidad demandada a restituir el importe satisfecho por la suscripción en la cuantía de 330.000 € más los intereses legales que correspondan y restitución por las actoras de todo lo percibido por ellas en razón de las operaciones litigiosas a fin de reponer las cosas al estado anterior a la compra y/o canje cuya nulidad se pretende; y con relación a don Gregorio y don Leandro, la condena de la entidad demandada a indemnizarles por los daños y perjuicios padecidos como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones legales que le correspondían en el importe satisfecho por la orden de suscripción, esto es, 330.000 € minorado, principalmente, en los importes percibidos por la venta de las acciones y, subsidiariamente, en el valor de las acciones percibidas en la fecha de canje, más los intereses legales desde cada fecha.

Por último y por tanto también con carácter subsidiario, la actora interesó la condena de la entidad demandada a indemnizar en los daños y perjuicios causados a los actores por incumplimiento de las obligaciones legales que le correspondían en la cuantía satisfecha por la orden de suscripción en el importe de 660.000 €, minorado: con relación a las demandantes doña María Cristina y doña Sabina, en el valor de las acciones percibidas por ellas en la fecha de canje obligatorio con los intereses legales devengados; y con relación a los demandantes don Gregorio y don Leandro, el importe que les correspondiera debiera de reducirse, con carácter principal, en los importes percibidos por la venta de las acciones y, subsidiariamente, en el valor de las acciones percibidas en la fecha de canje, más los intereses legales desde cada fecha. Antes de dar inicio al acto de juicio, la parte actora, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 286 de la LEC, destacó los hechos nuevos producidos el 6 de junio de 2017 tras la compra de la mercantil Banco Popular Español por la entidad Banco Santander y las consecuencias derivadas de ello para los accionistas de la primera.

La entidad demandada se opuso a las pretensiones de los demandantes. Así, tras invocar la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada de adverso y la falta legitimación activa ad causam, el Banco Popular negó que, en la adquisición de los bonos litigiosos por doña Dolores de quien los actores son herederos, hubiera existido una defectuosa información por parte del personal de la entidad e indicó que, de existir error en la comercialización del producto litigioso, aquel lo debería haber invocado la propia contratante. La entidad Banco Popular manifestó que se oponía a la estimación de la acción de anulabilidad ejercitada, según su parecer, no sólo la caducidad de la misma sino los propios actos confirmatorios realizados por los ahora demandantes a través de las operaciones de canje y, en su caso, de venta posterior de las acciones de las que resultaron titulares, negando que hubiera existido error en el consentimiento de la contratante, ahora fallecida, doña Dolores sin que a ello se opusiera su condición de minorista. En todo caso, la entidad demandada sostiene que, desde el Banco Popular Español se informó debidamente a la señora Dolores y posteriormente a los actores de las características esenciales de los productos objeto de litis, tanto verbal como documentalmente. La entidad demandada destacó, además, que la mercantil Banco Popular no realizó labores de asesoramiento.

La sentencia de primera instancia, estima íntegramente la demanda, declarando la nulidad absoluta por ausencia de consentimiento de la orden de suscripción de 5 de octubre de 2009 con las consecuencias que considera inherentes a ella.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la entidad bancaria demandada, Banco Santander, S.A., recurso que fue resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Orense que hoy es objeto de los presentes recursos de casación. Dicha resolución estima el recurso de apelación interpuesto, modificando la sentencia de primera instancia en el sentido de estimar la acción ejercitada en la demanda de indemnización de daños por incumplimiento contractual, condenando a la entidad demandada a indemnizar a la parte actora 660.000 euros, y minorando:

-Respecto a doña María Cristina y doña Sabina el valor de las acciones percibidas en la fecha del canje obligatorio, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda.

-Respecto a los demandantes don Gregorio y don Leandro el valor de las acciones percibidas en la fecha del canje, más los intereses legales desde la interposición de la demanda.

Dicha resolución rechaza la acción de nulidad absoluta. En cuanto a la acción de anulabilidad por error en el consentimiento la considera caducada. A tal fin, en el Fundamento de Derecho Quinto, señala lo siguiente:

"[...] En el caso de bonos subordinados como norma general viene aceptándose que es el momento de su conversión en acciones cuando los adquirentes fueron conscientes de las características y riesgos del producto contratado por lo que debe estarse a esa fecha como "dies a quo", sirviendo de apoyo a este criterio, que esta sala acoge en la sentencia de 28 de diciembre de 2018, el razonamiento contenido en la STS 411/2016 de 17 de junio conforme al cual "dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones". De esa normas general derivaría ya la caducidad de la acción de anulabilidad en relación con don Gregorio y don Leandro, admitido como está en la demanda que procedieron al canje de los bonos litigiosos por acciones el 16 de noviembre de 2010, más de cuatro años antes de la interposición de la demanda que tuvo lugar el 9 de septiembre de 2016.

Existe, no obstante, una fecha anterior que ha de tomarse como día inicial del cómputo puesto que entonces pudieron todos los accionantes tomar conocimiento de la naturaleza y riesgos del producto que les fue transmitido por herencia. La entidad bancaria les comunico las cuentas y saldos de doña Dolores a fecha de su fallecimiento en escrito de fecha 22 de abril de 2010 que consta recibido el 26 del mismo año. En el mismo se atribuye a los bonos un valor de 547.800 euros, suma a la que se atuvieron los demandantes a efectos del impuesto de sucesiones, declarando la cuarta parte de esa cantidad cada uno. El 29 de septiembre de 2010 les comunicó el banco el cambio de titularidad y la adjudicación a cada uno de 165.000 títulos por un valor de 165.000 euros, momento en el que necesariamente tuvieron que ser conscientes de la diferencia entre el valor declarado y el atribuido por el banco, pudiendo entonces con una mínima diligencia pedir las explicaciones oportunas sobre las características del producto. Desde el 29 de septiembre de 2010 transcurrieron más de cuatro años hasta la interposición de la demanda, por lo que la consecuencia ha de ser la caducidad de la acción de anulabilidad y su consiguiente rechazo sin necesidad de analizar los restantes motivos de oposición invocados con respecto a ella. [...]"

En el Fundamento de Derecho Séptimo se considera probada la existencia de una relación de asesoramiento por parte de la entidad bancaria y en el Fundamento de Derecho Octavo, se examina la acción de indemnización de daños y perjuicios, acción que estima, indicando al respecto lo siguiente:

"[...] procede estimar la acción por incumplimiento contractual ya que las pruebas practicadas llevan a concluir que la entidad demandada no ha cumplido con el deber de información que le incumbía en relación con los bonos litigiosos y su labor de asesoramiento. A la valoración probatoria recogida en la sentencia apelada, no desvirtuada por las consideraciones vertidas en el recurso se une la ausencia de los preceptivos test de idoneidad, no practicados ni a doña Dolores, entonces de 86 años de edad, ni a las codemandantes doña María Cristina y doña Sabina cuando en el año 2012 suscribieron las órdenes de suscripción de los nuevos bonos; la falta de prueba sobre la contratación por iniciativa de ellas, siendo el propio banco el que reconoce que se trata de clientes con experiencia en productos no complejos, luego sin experiencia en productos complejos como los que nos ocupan.

Carecen de validez las menciones estereotipadas o fórmulas impresas por el banco sobre la actuación de los clientes por propia decisión. La STS del pleno de 12 de enero de 2015 dice "la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente". Insiste en la idea la STS de 4 de febrero de 2016 recurso 3024/2012 al razonar:" Ya hemos declarado en ocasiones anteriores ( sentencias 244/2013, de 18 abril, 769/2014, de 12 de enero de 2015, 222/2015, de 29 de abril, 265/2015, de 22 de abril, 651/2015, de 20 de noviembre, entre otras) la ineficacia de las menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos. La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara disponer de la información necesaria, tener experiencia y entender el riesgo. Tanto más si con ellas la empresa de servicios de inversión pretende eludir el cumplimiento de sus obligaciones, como son las de dar información imparcial, clara, no engañosa y con suficiente antelación a sus clientes cuando les ofrece contratar productos financieros complejos y de riesgo...".

Por lo demás, según reiterada jurisprudencia no cabe presumir conocimientos financieros por la tenencia de un patrimonio considerable o por la contratación de otros productos complejos ( STS de 14 de mayo de 2017).

En suma, resultan acreditados los requisitos exigidos para el éxito de la acción resarcitoria: incumplimiento por la demandada de sus obligaciones contractuales inherentes al asesoramiento determinante de la contratación de un producto que no se hubiese adquirido de conocer la posible pérdida de capital que finalmente tuvo lugar consistente en la diferencia entre lo invertido inicialmente y el valor de las acciones en que los títulos se transformaron, a los que deben añadirse los intereses legales desde la fecha de la contratación, todo ello en consonancia con el criterio mantenido por el Tribunal Supremo al contemplar supuestos análogos ( SSTS 68/2019 de 31 de enero , 165/2018, de 22 de marzo, 754/2014, de 30 de diciembre, 514/2018, de 20 de septiembre y 655/2018, de 20 de noviembre). [...]"

Tanto la parte demandante como la parte demandada solicitaron la aclaración de la sentencia, dictándose Auto de fecha 16 de mayo de 2019 accediendo a la aclaración solicitada, indicando que Doña María Cristina falleció en el curso de litigio personándose como sucesores procesales de la misma sus hijos y herederos don Pablo Jesús y don Alejandro, sustituyendo la parte dispositiva de la mentada sentencia en el sentido de estimar en parte el recurso de apelación interpuesto modificando la sentencia de primera instancia en el sentido de estimar en parte la acción ejercitada en la demanda de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, condenando a la entidad demandada a indemnizar a la parte actora en 660.000 euros y minorando:

Respecto a doña Sabina y Doña María Cristina, ésta sustituida procesalmente por sus hijos don Pablo Jesús y don Alejandro, el valor de las acciones percibidas en la fecha del canje obligatorio más los intereses legales desde la interposición de la demanda.

Respeto a don Gregorio y don Leandro el valor de las acciones percibidas en la fecha del canje, más los intereses legales desde la interposición de la demanda.

Respecto a los cuatro, los rendimientos de todo tipo obtenidos con la titularidad de los productos litigiosos, incrementados con los intereses legales desde la interposición de la demanda.

Recurre en casación la parte demandante, D. Pablo Jesús, D. Alejandro y Dª Sabina y también la parte demandada, Banco Santander, S.A.

Dicho procedimiento fue tramitado en atención a una cuantía superior a los 600.000 euros por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 2º del art. 477.2 LEC.

El escrito de interposición del recurso de casación interpuesto por Banco Santander, S.A. se articula en cinco motivos de casación.

En el motivo primero se alega la infracción del artículo 1101 del Código Civil, así como de los artículos 1089, 1091 y 1100 del mismo cuerpo legal. A lo largo del motivo la parte recurrente procede a revisar la prueba practicada para concluir que no concurren los requisitos precisos para apreciar incumplimiento contractual, indicando que cumplió con todas las obligaciones que le incumbían.

En el motivo segundo se alega la infracción del artículo 1101 del Código Civil. En el motivo reitera la parte recurrente que no incumplió obligación alguna, afirmando que, en cualquier caso, el incumplimiento de obligaciones legales contenidas en la LMV puede acarrear una sanción administrativa de las contempladas en dicha Ley, o, en el peor de los casos, la anulabilidad del contrato si se considera que el incumplimiento de dichas obligaciones ha causado un vicio en el consentimiento, pero en ningún caso puede determinar el incumplimiento del contrato, de suerte que el eventual incumplimiento de obligaciones legales de información no podría ser considerado como un incumplimiento contractual con la consiguiente resolución del contrato.

En el motivo tercero, sin cita de precepto alguno en el encabezamiento del motivo, se alega que la sentencia recurrida se opone a criterios mantenidos por otras Audiencias Provinciales en casos como el que nos ocupa. Reitera los argumentos expuestos en el motivo precedente, indicando que no cabe estimar que el incumplimiento de obligaciones legales contenidas en la LMV y en la normativa bancaria relacionada pueda determinar un incumplimiento contractual.

En el motivo cuarto se alega la infracción de los artículos 95 y 99 de la Ley de Mercado de Valores, en relación con el artículo 1090 del Código Civil. En el motivo la parte recurrente argumenta que la jurisprudencia sí viene a reconocer la posibilidad de analizar si, al margen de la posible infracción administrativa, del incumplimiento de los deberes legales de información podría derivarse un error vicio del consentimiento que amparase una acción de anulabilidad, más no permite que prospere la acción de incumplimiento contractual.

Por último, en el motivo quinto se alega la infracción del artículo 63.1 de la Ley de Mercado de Valores. A lo largo del motivo la parte recurrente niega la existencia de una labor de asesoramiento a la parte demandante.

El escrito de interposición del recurso de casación interpuesto por D. Pablo Jesús, D. Alejandro y Dª Sabina se articula en un único motivo, en el que, se alega la infracción del artículo 1301 del Código Civil. En el motivo la parte recurrente niega que la acción de anulabilidad por error en el consentimiento esté caducada. A tal fin indica que la mera disminución de la valoración del producto no puede considerarse un evento de suficiente entidad como para entender que los demandantes han salido de su error, debiendo estar a la fecha del canje por acciones. En consecuencia solicita que se declare que el dies a quo respecto a la acción de nulidad por error en el consentimiento no debe empezar a computar desde la fecha de las anotaciones de cambio de titularidad realizadas en la cuenta de la fallecida, ni desde la remisión del certificado citado por parte de la entidad y, en consecuencia, que las acciones interpuestas por Don Pablo Jesús, por Don Alejandro, y por Doña Sabina no habrían caducado en el momento de interposición de la demanda, debiendo resolverse también sobre el fondo del asunto, esto es, el error en el consentimiento padecido, siendo válidos a estos efectos los argumentos esgrimidos por la Sentencia recurrida que aprecia la existencia de un déficit de información en el proceso de contratación.

Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente, el recurso de casación interpuesto por Banco Santander S.A. no puede ser admitido por incurrir en la causa de inadmisión de carencia manifesta de fundamento por las siguientes razones:

1. Respecto del motivo tercero del recurso por omisión de norma infringida. Basta examinar el encabezamiento del mismo para comprobar como no se cita precepto alguno como infringido, limitándose la parte recurrente a indicar que la sentencia recurrida se opone a criterios mantenidos por otras Audiencias Provinciales en casos como el que nos ocupa.

   El recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 LEC), lo que se traduce, no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( art. 481.1 y 3 LEC); la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada ( art. 481.1 LEC); y el respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida.

   Por ello, esta Sala ha declarado de forma reiterada que no es posible transformar la casación en una tercera instancia, a fin de que sea la Sala la que, supliendo la actividad que la norma atribuye a la parte, investigue si el agravio denunciado deriva de una infracción sustantiva, identifique la norma vulnerada y construya la argumentación del recurso, a fin de precisar en qué y porqué resulta infringido el derecho aplicable a la decisión del caso (en este sentido, sentencias 965/2011, de 28 de diciembre; 957/2011, de 11 enero de 2012; 185/2012, de 28 de marzo; 348/2012, de 6 de junio; y 380/2017, de 14 de junio, entre otras muchas).

   Como señala la sentencia 209/2017, de 30 de marzo, aunque no cabe incurrir en un rigorismo formal que vulnere la tutela judicial efectiva, no puede pasar la fase de admisión el motivo de un recurso vacío de contenido, por más que cubra una apariencia de cumplimiento de los requisitos legales. Como declaró el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su sentencia de 19 de diciembre de 1997 (asunto 155/1996 774/975, Brualla Gómez de la Torre contra España), los requisitos de admisibilidad de un recurso de casación pueden ser más rigurosos que los de un recurso de apelación, siendo compatible con el Convenio un mayor formalismo para el recurso de casación (parágrafos 37 y 38).

   En tal sentido esta Sala, en STS 220/2017, de fecha 4 de abril de 2017, ha señalado lo siguiente: "[...] La cita como infringidas de las "normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso" ( art. 477.1 LEC), no de cualquier otra, es el requisito básico de todo recurso de casación en cualquiera de sus modalidades, como de nuevo ha puntualizado el Acuerdo de esta sala de 8 de febrero de 2017 sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal. 3º) Como igualmente declara el referido Acuerdo, reflejando una jurisprudencia reiterada de esta sala, el encabezamiento del motivo debe contener "la cita precisa de la norma infringida", sin que sea suficiente "que la norma infringida pueda deducirse del desarrollo del motivo" ['...]"

   Asimismo, en las sentencias 25/2017, de 18 de enero, 108/2017, de 17 de febrero, y 146/2017, de 1 de marzo, establecen lo siguiente:

   "En la medida en que el recurso de casación ha de fundarse en la infracción de normas sustantivas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso ( art. 477.1 LEC ), esta sala viene exigiendo para su admisión, entre otros requisitos, que en el escrito de interposición del recurso se indique de forma clara la norma sustantiva, la jurisprudencia de la Sala Primera del TS o el principio general del Derecho que se denuncian infringidos por la sentencia recurrida. Esta indicación debe hacerse en el encabezamiento o formulación de cada motivo o deducirse claramente de su formulación, sin necesidad de acudir al estudio de su fundamentación.

   "En nuestro caso, el recurso carece de una formulación del motivo, razón por la cual ha dejado de cumplir con esta exigencia de identificar la norma sustantiva y la jurisprudencia aplicables para la resolución de la controversia que se habrían infringido".

   En las sentencias 109/2017, de 17 de febrero, 146/2017, de 1 de marzo, y 380/2017, de 14 de junio, se afirma que la referencia a la contravención de la jurisprudencia del Tribunal Supremo o a la contradicción entre Audiencias Provinciales sirve para justificar el interés casacional, pero eso no es propiamente el motivo del recurso. El recurso, según el art. 477 LEC, ha de basarse en una concreta infracción de una determinada norma jurídica aplicable en la resolución de las cuestiones objeto de litigio. Y como ha venido insistiendo esta sala, es esencial identificar esa norma jurídica infringida al exponer el motivo de casación.

   Aplicada tal doctrina al motivo examinado, la conclusión no puede ser otra que su inadmisión ya que la parte recurrente no identifica de forma clara y precisa cual es la norma legal que se considera infringida.

2. Por alteración de la base fáctica. La parte recurrente, en sus motivos primero y quinto, parte de la inexistencia de incumplimiento alguno de sus obligaciones, así como de la inexistencia de una labor de asesoramiento a la parte demandante, eludiendo con ello lo concluido por la sentencia recurrida tras la valoración de la prueba en sus Fundamentos de Derecho Séptimo y Octavo y conforme a los cuales ha quedado probada la existencia de una relación de asesoramiento entre las partes y la parte demandada ha incumplido sus deberes de información sobre la naturaleza del producto y sus riesgos.

   A tales efectos se debe recordar que es doctrina constante de esta Sala que la casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los Tribunales de apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( sentencias núm. 142/2010, de 22 de marzo; 56/2011, de 23 febrero; 71/2012 de 20 febrero; 669/2012, de 14 de noviembre; 147/2013, de 20 de marzo; 5/2016, de 27 de enero y 41/2017, de 20 de enero; entre otras muchas). Como consecuencia de lo cual, en el recurso de casación se ha de partir necesariamente del respeto a los hechos declarados en la sentencia recurrida, lo que en el presente caso no hace el recurrente.

3. Por obviar la ratio decidendi de la sentencia recurrida. La parte recurrente en sus motivos segundo, tercero y cuarto, parte en todo momento que el incumplimiento de los deberes de información por la entidad bancaria podrán dar lugar, en su caso, a la anulabilidad por error en el consentimiento, más, en ningún caso podrán determinar el incumplimiento contractual y la consiguiente resolución del contrato. Con ello se elude total y absolutamente la razón decisoria de la sentencia recurrida por cuanto esta última no declara el incumplimiento y resolución del contrato con base en el artículo 1124 del Código Civil como parece pretender la parte recurrente, sino que estima la acción de indemnización de daños y perjuicios del artículo 1101 del Código Civil. A tales efectos debemos recordar, que ya desde la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2017, cuya doctrina ha sido posteriormente reiterada en numerosas sentencias de esta Sala en la comercialización de los productos financieros complejos sujetos a la normativa MiFID, el incumplimiento de las obligaciones de información por parte de la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización de daños y perjuicios pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento. La jurisprudencia de esta sala, como recuerdan las sentencias 677/2016, de 16 de noviembre, 62/2019, de 31 de enero, y 249/2019, de 6 de mayo, con cita de otras anteriores, reconoce que, en el marco de los servicios prestados por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC, por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, que causa al inversor un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de su inversión. En tales casos, además de identificar este incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones de la empresa que presta servicios de inversión, debe haber una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable. La sentencia recurrida se limita a aplicar tales doctrinas estimando la acción de daños y perjuicios por el cumplimiento negligente de la entidad bancaria de sus obligaciones de información al amparo del artículo 1101 del Código Civil, con lo que ninguna infracción de los preceptos alegados como infringidos en dichos motivos se ha producido.

   Las razones expuestas justifican la inadmisión del presente recurso de casación sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en los recursos ahora examinados.

Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación interpuesto por Banco Santander, S.A., dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

Siendo inadmisible el recurso de casación interpuesto por Banco Santander, S.A. dicha parte recurrente perderá el depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

En cuanto al recurso de casación interpuesto por D. Pablo Jesús, D. Alejandro y Dª Sabina procede admitirlo al concurrir los presupuestos y requisitos legalmente exigidos, no advirtiéndose en esta fase causa legal de inadmisión.

De conformidad con el artículo 485 LEC, la parte recurrida, podrá formalizar su oposición al recurso por escrito en el plazo de veinte días desde la notificación de este auto.