STS 1137/2021, 22 de Noviembre de 2021

Por la representación del Sindicato de Oficios Varios de Cádiz de la Confederación Sindical del Trabajo de Andalucía (CGT-A) y de Doña Adoracion se presentó demanda de conflicto colectivo, frente a Global Center Peninsular SL., Futureland Consultores SL, Power Sales 2017 SL, Factoría de Ventas Tlf S.L. y Riema Gastronomía SL., de la que conoció la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que: "se declare y califique el despido colectivo impugnado como nulo, o anulable, y en consecuencia, se condene a la parte demandada a que: A) Readmita a los trabajadores afectados por dicho despido colectivo de forma inmediata en el puesto de trabajo, en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, con abono de una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido operado hasta que se notifique la sentencia que se dicte.- B) Deje sin efecto alguno el acuerdo patronal unilateral de despido colectivo que afecta a la plantilla de Global Center Peninsular, S. L y que se comunicó el 25 de mayo de 2020 a la plantilla y el 28 de mayo de 2020 al Comité de Empresa, con fecha de efectos de 26 de mayo de 2020.- C) En todo caso, a que se abone indemnización de 2722,50 euros a cada demandante y 36000 euros cada trabajadora afectada".

Admitida a trámite la demanda, tuvo lugar el acto del juicio, en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada, según consta en acta. Recibido el juicio a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

El día 3 de diciembre de 2020, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Con estimación de la excepción inadecuación de procedimiento, sin entrar en el fondo del asunto, debemos desestimar y desestimamos la demanda promovida por Sindicato de Oficios Varios de Cádiz de la Confederación Sindical del Trabajo de Andalucía (CGT-A) y Doña Adoracion, en calidad de miembro del comité de empresa, actuando como representación unitaria y de la Sección Sindical de CGT contra las empresas GLOBAL CENTER PENINSULAR SL, FUTURELAND CONSULTORES SL, POWER SALES 2017 SL, FACTORIA DE VENTAS TLF SL y RIEMA GASTRONOMIA SL.".

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO .- La empresa codemandada GLOBAL CENTER PENINSULAR SL, que se dedica al sector de Contact Center, empresa que tenía a fecha 24 de mayo de 2020, 98 trabajadores en alta en seguridad social, con fecha 25 de mayo de 2020, notifico a 88 de tales trabajadores, a cada uno de ellos de manera individual y mediante carta dirigida a cada uno, su cese por finalización de la obra o servicio que constituía el objeto de su contrato, citándose expresamente el articulo 49.1c) de Estatuto de los Trabajadores, consignándose en las cartas que el cese venia motivado por la resolución del contrato de fecha 5 de agosto de 2017, suscrito entre la empleadora antecitada y la empresa FACTORIA DE VENTAS TL, para ejecución de marketing comercial de campañas de YOIGO. A los folios 1343 y siguientes, obran copia de las cartas de cese enviados a tres de los trabajadores afectados. Los 88 trabajadores cesaron el día 26 de mayo de 2020, de tal manera que quedaron en la empresa solo 10 trabajadores y a fecha 8 de agosto de 2020, solo quedaban 9 trabajadores.- Todos los trabajadores cesados, que previamente al cese se encontraron afectados por un ERTE, habían suscrito con la empresa GLOBAL CENTER PENINSULAR SL, contrato temporal por obra y servicio determinado, cuya copia ha sido aportada a las actuaciones por la empresa obrando a los tomos III, IV y V de los autos, folios de 471 a 1441. La gran mayoría de los trabajadores, prestaron servicios como teleoperadores a tiempo completo, pero también algunos de ellos, prestaban servicios a jornada parcial y todos ellos habían trabajado en la campaña de comercialización de productos y servicios de la operadora de telefonía titular de la marca YOIGO. No consta que prestaran servicios para ninguna de las otras empresas codemandadas.- Con carácter previo al cese, no se efectuó ninguna comunicación a los representantes de los trabajadores, ni se llevó a cabo ningún trámite administrativo tendente a extinguir los contratos de los 88 trabajadores a los que se notificó el cese, ni de ningún otro.

SEGUNDO.- La empresa codemandada FACTORIA DE VENTAS TL, había suscrito con la también demandada empleadora de todos los trabajadores, empresa GLOBAL CENTER PENINSULAR SL, en fecha 5 de agosto de 2017 un contrato de colaboración en exclusiva para comercialización de productos y servicios de la operadora titular de la marca YOIGO y con fecha 20 de abril de 2020, aquella empresa, dirigió a GLOBAL CENTER PENINSULAR SL, comunicación poniendo en su conocimiento la decisión de no renovar el contrato de servios de telemarketing previamente suscrito, debiendo cesar en la comercialización con fecha 5 de mayo de 2020. La comunicación referenciada obra al folio 1721 de los autos, dándose aquí por reproducida y al folio 1688 y siguientes obra el contrato suscrito entre ambas empresas el dia 5 de agosto de 2017, remitiéndonos también a su contenido.

TERCERO .- El administrador de la empresa GLOBAL CENTER PENINSULAR SL, es Don David y en calidad de tal otorgó poder al letrado que representó en juicio a tal empresa y contestó a las preguntas que se le formularon en la prueba de interrogatorio de parte. Don David también es administrador de empresa FUTURELAND CONSULTORES SL. La empresa FACTORIA DE VENTAS TL, tiene como administradora a Doña Inocencia. El administrador de la empresa POWER SALES 2017 SL, es don Federico".

Por la representación del Sindicato de Oficios Varios de Cádiz de la Confederación Sindical del Trabajo de Andalucía (CGT-A) y de Doña Adoracion, se formaliza recurso de casación contra la anterior sentencia, en el que se formuló un único motivo de casación, al amparo del art. 124 de la LRJS, por vulneración de los arts. 122.2 b) y 124 a) b) y d) de la LRJS.

Personada la parte recurrida y evacuado el trámite de impugnación, se emitió el preceptivo informe del Ministerio Fiscal en el sentido de considerar improcedente el recurso, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo en Pleno, el día 17 de noviembre de 2021, fecha en que tuvo lugar.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Andalucía, sede en Sevilla, ha dictado sentencia el 3 de diciembre de 2020, en el procedimiento de despido colectivo seguido bajo el número (núm.) 19/2020, en el que, estimando la excepción de inadecuación de procedimientos, sin entrar a resolver la cuestión de fondo, desestima la demanda promovida por el Sindicato de Oficios Varios de Cádiz de la Confederación Sindical de Trabajo de Andalucía (CGT-A) y otros, frente a las empresas GLOBAL CENTER PENINSULAR SL, FUTURELAND CONSULTORES SL, POWER SALES 2017 SL, FACTORIA DE VENTAS TLF SL y RIEMA GASTRONOMIA SL.

Los demandantes han recurrido ante esta Sala la anterior resolución judicial mediante el planteamiento de un solo motivo en el que, al amparo del apartado a) del artículo (art.) 207 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), en un primer apartado, relativo el panorama indiciario suficiente respecto del carácter irregular de las extinciones, expone que el criterio mayoritario de la jurisprudencia se inclina por computar todas las extinciones de contrato que no sean imputables al trabajador, para lo que identifica sentencias de Salas de lo Social de TTSSJJ y alguna sentencia de Juzgado de lo Social. A tal efecto y con base en esa doctrina, considera que en el presente caso hay idénticos elementos que permiten establecer un panorama indiciario para poder computar esas extinciones y alcanzar el numero necesario para calificar el despido como colectivo. Hace mención de la STS de 25 de noviembre de 2013 de la que, respecto del art. 51 del Estatuto de los Trabajadores (ET), en su referencia a los despidos de hecho y las extinciones no imputables al trabajador sino por circunstancias objetivas, reproduce el contenido de la en que ella se cita, también de esta Sala, de 8 de julio de 2012. Concluye este apartado diciendo que la sentencia recurrida se aparta de la doctrina de esta Sala, recogida en las sentencias de 25 de noviembre de 2013, rec. 52/2013, 21 de julio de 2015, rec. 370/2014, y 18 de noviembre de 2014, rec. 65/2014 y 12 de abril de 2016, rec. 91/2015.

El escrito del recurso sigue con otro apartado, referido al ámbito del art. 124 de la LRJS, en el que se entiende vulnerados los arts. 122.2 b) y 124 a) b) y d) de la LRJS porque considera que, para poder examinar si concurren las causas objetivas y los demás requisitos y, en definitiva, el control judicial sobre las extinciones operadas por el empresario, es necesario abrir el proceso especial de despido colectivo ya que, de lo contrario, el no entrar a resolver esas cuestiones de fondo se deja validada la decisión empresarial cuando no existe previsión legal que suspenda los plazos del despido colectivo para que se resuelvan los individuales. En definitiva, considera que es la Sala de lo Social del TSJ la que debe calificar el fraude de ley en los contratos temporales, máxime cuando la comunicación extintiva que elaboró la empresa era genérica, de finalización del contrato, siendo que los contratos para obra o servicio carecían de los requisitos legales. Añade que la doctrina de la sentencia de esta Sala, de 22 de diciembre de 2016, rec. 10/2016 no sería aplicable al presente caso por cuanto que aquí, según expone, los contratos no describen la obra o servicio, compartiendo además el contenido de su Voto Particular y lo que la doctrina científica viene diciendo al respecto.

El recurso ha sido impugnado por la parte demandada Global Center Peninsular, SL manifestando que el motivo que plantea es inadecuado, con cita de la sentencia de esta Sala, de 26 de septiembre de 2012, rec. 272/2011, porque el apartado a) del art. 207 solo se refiere a la incompetencia de jurisdicción, lo que evidencia que en este caso debería inadmitirse el recurso ya que nadie ha cuestiona el orden social como competente para conocer de la demanda. No obstante, tampoco considera que el motivo puedas prosperar, con cita de la STS de 9 de enero de 2019, rec. 108/2018, de la que reproduce determinados párrafos de la misma y en la que se toma doctrina presente de la Sala con igual criterio que la que en ella se adopta.

La empresa demandada Factoría de Ventas TLF, SL y Futureland Consultores, SL también han impugnado el recurso alegando, al igual que la otra parte recurrida, el indebido o incorrecto planteamiento del único motivo del recurso, al ampararlo en el apartado a), que está destinado a la incompetencia de jurisdicción, siendo que lo que la sentencia de instancia ha apreciado es una inadecuación de procedimiento, en línea con el dictado de la STS de 9 de enero de 2019, rec. 108/2018, Por otro lado, y respecto de la referencia al art 124 de la LRJS califica dicha alegación de extemporánea porque, a su juicio, debió invocarse en demanda o por el trámite del art. 85 1 de la LRJS y no en este momento procesal. Junto a ello, expone una serie de discrepancias en relación con el contenido de la demanda e, insistiendo en la doctrina de la sentencia de esta Sala, discrepar de lo que se alega en el motivo y, en especial, para destacar que en la demanda tan solo se indicaba que, a juicio de la parte demandante, los contratos temporales fueron suscritos en fraude de ley, siendo en conclusiones del acto de juicio cuando alegó lo que ahora vuelve a decir en orden a los defectos formales de los contratos temporales.

Los codemandados Power Sales 2017, SL y Riema Gastronomía, SL también han impugnado el recurso en términos coincidentes a los expuestos por la anterior codemandada.

El Ministerio Fiscal ha emitido informe en el que expone las razones por las que el recurso es improcedente. Así y tras referirse al contenido de la sentencia recurrida, considera que el pronunciamiento de ésta se ajusta totalmente a la doctrina de esta Sala, recogida en la reciente sentencia de 24 de enero de 2020, rec. 148/2019, en la que, claramente, viene a sostener que no se está ante el supuesto de la sentencia de esta Sala, de 22 de diciembre de 2016, rec. 10/2016.

La demanda, en la que se reclama la declaración de nulidad o anulabilidad del despido colectivo y se deje sin efecto el acuerdo unilateral que se comunicó el 25 de mayo de 2020, al no haberse seguido los trámites del despido colectivo, tenía como base que "los contratos temporales de todos los trabajadores afectados por el cese resultan en fraude de ley, de manera que todos los trabajadores ostentaban la cualidad de indefinidos en la empresa, sobrepasándose de esta forma el umbral numérico que para el despido colectivo determina el articulo 51 de Estatuto de los Trabajadores".

La sentencia recurrida recoge en su relato de hechos probados, que aquí no se han alterado, que la empresa codemandada Global Center Peninsular SL, que se dedica al sector de Contact Center, a fecha 24 de mayo de 2020 tenía 98 trabajadores en alta en seguridad social y, con fecha 25 de mayo de 2020 y efectos del siguiente día, notificó a 88 de esos trabajadores, de manera individual y mediante carta dirigida a cada uno, su cese por finalización de la obra o servicio que constituía el objeto de su contrato, al amparo del artículo 49.1c) de ET, que venía provocado por la resolución del contrato de fecha 5 de agosto de 2017, que tenía suscrito con la empresa Factoría de Ventas TLF, SL, para ejecución de marketing comercial de determinadas campañas (Yoigo). La empresa quedó con solo 10 trabajadores y a fecha 8 de agosto de 2020, solo quedaban 9 trabajadores. Todos los trabajadores cesados, que previamente al cese se encontraron afectados por un ERTE, habían suscrito contrato temporal por obra y servicio determinado y prestaron servicios como teleoperadores a tiempo completo, pero también algunos de ellos, prestaban servicios a jornada parcial y todos ellos habían trabajado en la campaña de comercialización de productos y servicios de la operadora de telefonía titular de la marca Yoigo.

Con base en estos hechos y en lo pedido en demanda, la Sala de instancia resuelve la excepción procesal que, entre otras, se invocó en el acto de juicio, relativa a la inadecuación de procedimiento que se suscitó por las demandadas que entendían que no se estaba ante un despido colectivo sino extinciones de contratos para obra o servicio determinado, al haber concluido la obra o servicio, y con amparo en el art. 49.1 c) del ET. Según la Sala del TSJ, con cita de las SSTS de 22 de diciembre de 2016, y 9 de enero de 2019 , acoge la referida excepción procesal porque "todos los ceses afectan a trabajadores vinculados con la empresa GLOBAL CENTER PENINSULAR SL, mediante contratos temporales, contratos que pueden ser o no fraudulentos, y/o haber finalizado o no, al margen de las previsiones legales y convencionales sobre este tipo de contratos, sosteniendo al respecto las partes contendientes posturas encontradas. Ello, de no conformarse los trabajadores con la decisión extintiva de la empresa, debe ser analizado, pero no puede serlo en el marco de despido colectivo, proceso de cognición limitada que no permite entrar a estudiar cada uno de los contratos de cada uno de los 88 trabajadores afectados por el cese, para determinar si su contrato era o no fraudulento y si en el cese notificado a cada uno de ellos con invocación del artículo 49.1.c) Estatuto de los Trabajadores, concurre o no la causa de extinción alegada, sino en el marco de proceso de despidos individuales para la impugnación judicial de las extinciones acordadas, de cada uno de los trabajadores".

Tal pronunciamiento debe ser confirmado porque la sentencia de instancia ha seguido el criterio reiterado de esta Sala que se recoge en las sentencias en las que lo apoya y otras posteriores.

Por un lado y en relación con las alegaciones vertidas por las partes recurridas en orden al defectuoso planteamiento del motivo, al estar amparado en un apartado del art. 207 de la LRJS que se destina a la incompetencia de jurisdicción, es evidente que no puede prosperar porque, aunque es cierto que el recurso identifica el apartado a) de aquel precepto procesal, de ello no se puede obtener que el motivo deba ser inadmitido porque, del contenido del motivo, claramente se obtiene que está combatiendo la única excepción que ha apreciado la sentencia de instancia, de inadecuación de procedimiento, sin que ese error en la cita del apartado a), en lugar del apartado b), haya ocasionado la más mínima indefensión a las partes recurridas que han podido dar respuesta al motivo y combatirlo.

Por lo que se refiere a la excepción de inadecuación de procedimiento que ha estimado la sentencia de instancia, debemos indicar que la doctrina que contengan sentencias de Salas de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia no pueden fundar un motivo de infracción de jurisprudencia que solo es posible articularlo cuando se identifican sentencias de esta Sala ( art 1.6 del Código Civil).

La cuestión que suscita el recurso ha tenido respuesta reiterada de esta Sala, tal y como ya advierte la sentencia de instancia.

En efecto, la reciente sentencia de 29 de septiembre de 2021, rec. 80/2021, viene a recoger la constante doctrina que se ha venido manteniendo por esta Sala en orden al ámbito del proceso especial de despido colectivo, para decir que éste no puede comprender, como cuestión de fondo, la validez o no de los contratos para obra o servicio determinado que se hayan extinguido y en caso de no ser esa la declaración que la sentencia que en él se dicte sea la de desestimación de la demanda, como pretende la parte recurrente.

Como dice esta Sala, no es admisible que la demanda de despido colectivo se configure bajo unas premisas no meramente fácticas sino sobre calificaciones jurídicas, como el fraude de ley en la contratación que haga injustificable la extinción, porque ello, necesariamente, implica particularizar e individualizar la situación de los trabajadores, precisando de previos pronunciamientos que no son el objeto del proceso especial de despido colectivo. En definitiva, para determinar si se sobrepasa el umbral numérico del art. 51.1 ET y comprobar si, efectivamente, se había alcanzado el que aquel precepto marca, el órgano judicial no puede entrar a examinar si los contratos de trabajo que se dicen afectados eran o no fraudulentos, pues es ésta una cuestión previa de la que habría de depender que estuviéramos o no ante un despido colectivo irregular o de hecho.

Con esta doctrina no se está confirmando que el despido colectivo que así se pretender configurar sea calificado de ajustado a derecho o que las extinciones individualizadas de los trabajadores con contrato para obra o servicio determinado sean procedentes porque en ningún momento se ha entrado a valorar si la extinción de aquellos contratos es conforme a derecho.

Tampoco se está negando el derecho de acceso a la jurisdicción sino que, con la decisión adoptada en la sentencia recurrida, lo que se está acordando es el encauzamiento de la pretensión hacia el proceso adecuado en el que, precisamente, se podrá analizar la nulidad del despido individual.

Del mismo modo, aquella doctrina no conlleva que nunca se pueda entrar a conocer de la naturaleza colectiva del despido producido, tal y como manifiesta el motivo del recurso, porque ese alcance colectivo de la medida será lo que puede alegarse y articularse en los despidos individuales o plurales, como ya ha venido decidiendo esta Sala en las sentencias de 3 de julio de 2012 y 8 de julio de 2012, entre otras,

Finalmente, indicar que las sentencias de esta Sala, que se citan a lo largo del escrito de interposición del recurso, al margen de que realmente no vienen a estar, la mayor parte de ellas, debidamente argumentada o fundamentada su vulneración, no vienen a decir lo contrario de lo que se acaba de exponer.

Como se ha dicho anteriormente, las SSTS de 3 de julio de 2012, rcud 1657/2011 y 1744/2011, sobre despido plural, ya indicaron que las extinciones de contratos para obra o servicio determinado producidas por iniciativa del empleador, con amparo en el art. 49.1 c) del ET, no computaban salvo que se acreditase que la obra, que afectaba a 51 trabajadores cuyos contratos se había extinguido por igual causa -sobre una plantilla de 137 trabajadores-, no había finalizado, lo que en aquel caso quedó acreditado y, por ello y otras circunstancias que aquí son irrelevantes, calificó esos despidos individuales como despidos nulos.

En igual sentido que la anterior y también en una demanda de despidos plurales, la STS de 8 de julio de 2012, rcud 2341/2011, analizó el carácter indefinido de la relación laboral de los demandantes, obtenido del fraude de ley en sus contratos para obra, junto a los elementos cuantitativos en el número de extinciones y la existencia de un sustrato objetivo -económico, productivo y organizativo- de las extinciones operadas. Y, en lo que ahora interesa, subrayó que " Pese a que parece resultar obvia la consideración, en todo caso ha de destacarse la inaplicabilidad en el referido cómputo - para el caso de autos- de la excepción establecida para los contratos temporales contratados para obra o servicio cumplidos o finalizados a término [ arts. 51.1 ET y 1.5 Directiva 98/59 ], pues está claro que entre ellos no pueden comprenderse los que tan sólo ostenten esa temporalidad con carácter formal -en el contrato- y que por fraudulentos han de considerarse determinantes de relación laboral indefinida. Como tampoco lo estarían -comprendidos en la excepción- aquellos en los que la finalización de la obra o servicio no estuviese acreditada y únicamente fuese formal justificación del cese".

La STS de 25 de noviembre de 2013, rec. 52/2013, dictada en un proceso de despido colectivo, y otras posteriores, en relación con el cómputo de determinadas extinciones y más concretamente, las producidas por despido disciplinario, también señaló que, aunque ese despido esté vinculado a la conducta del trabajador, si resulta que se ha declarado improcedente, por acuerdo entre las partes o resolución judicial- y el contrato, pese a ello, se extingue, esta extinción debe ser computada a efectos del despido colectivo. Y ello sobre la base de que en aquel caso, la empresa había reconocido la improcedencia de los despido, bien directamente o en conciliación judicial o extrajudicial de determinados trabajadores que habían sido disciplinariamente despedidos siendo esas extinciones con acuerdo de reconocimiento de improcedencia del despido sobre las que giraba la controversia en orden a su cómputo.

La STS de 18 de noviembre de 2014, rec. 65/2014, viene a reproducir lo que se digo en las sentencias de 25 y 26 de noviembre de 2013, en relación con el computo de despidos disciplinarios que se han reconocido como improcedentes y su cómputo a efectos de los umbrales, que es lo que se ceñía el recurso que allí se formuló.

La STS de 21 de julio de 2015, rec. 370/2014, confirma el auto en el que se declaraba por la Sala de instancia su falta de competencia funcional, al entender que debía resolverse la cuestión en demandas individuales y no en despido colectivo que es lo que, en definitiva, ha decidido la sentencia aquí recurrida.

La STS de 12 de abril de 2016, rec. 91/2015 que al parecer se cita en orden a que no es posible apreciar a limine la falta de competencia objetiva en los despidos colectivos, aquí es totalmente irrelevante porque aquí la decisión judicial recurrida lo ha sido tras la celebración del acto de juicio, con práctica de la prueba propuesta y dictado de una sentencia que ha atendido la alegación de una de las partes. Es más, la demanda sobre la que se ha pronunciado la sentencia recurrida no estaba pretendiendo encauzar la existencia de despido colectivo en el cómputo de otras extinciones que pudieran haberse producido en el seno de las demás codemandadas que es lo que se refiere la sentencia que se invoca.

En fin, que no es posible atender al motivo planteado y, en consecuencia, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede desestimar el recurso, confirmando la sentencia recurrida, sin imposición de costas, a tenor del art. 235.1 de la LRJS.