ATS 1164/2021, 4 de Noviembre de 2021

ÚNICO.-

1. La parte recurrente alega, como único motivo de recurso, infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 14.3, 181.1 y 3 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y, por otro lado, vulneración del derecho de la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   El recurrente considera que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

   Considera que hay "ausencia de dolo y dolo eventual como elemento subjetivo del delito de abuso sexual toda vez que el investigado actuó desconociendo la edad de la menor y bajo un error de prohibición invencible" (sic). Entiende que el razonamiento de la sentencia se basa en una deducción errónea porque el hecho de que hubiese tenido "una relación con su hermano Constancio. el cual tenía 11 años de edad" no "demuestra nada" (sic).

   Por otro lado, considera que la declaración de la víctima no reúne los requisitos exigidos por la jurisprudencia para ser considerada prueba de cargo que enerve la presunción de inocencia. Alega que la víctima ha incurrido en múltiples contradicciones.

   Finalmente, sostiene que "la declaración de la perjudicada es lo único que ha sido tenido en cuenta, cuando es una persona con personalidad inmadura, con gran capacidad de simulación y que está constantemente necesitada de llamar la atención, no habiéndose realizado la pericial de credibilidad de la menor, no habiendo ninguna prueba cierta de que le haya dicho su edad real al acusado, cuando ella misma reconoce que primeramente le dijo que tenía 14 años" (sic).

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que el encausado es Evelio, de nacionalidad paraguaya, mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1997, con pasaporte paraguayo nº NUM001, en situación administrativa irregular en territorio nacional y sin antecedentes penales.

   A principios del mes de agosto de 2018, Ana., de 11 años de edad, nacida el NUM002 de 2007, consiguió el número de teléfono del encausado, por quien sentía atracción, y con quien tenía relación dado que el mismo era el hermano mayor de su entonces pareja sentimental.

   Tras una serie de conversaciones telefónicas vía DIRECCION001, el encausado y Ana se citaron en la tarde del día 9 de agosto de 2018 en las inmediaciones de la CALLE000 de la localidad de DIRECCION002.

   Una vez allí, actuando el encausado con la intención de obtener satisfacción sexual y con pleno conocimiento de la edad de Ana., y en todo caso, con numerosos datos que debieron llevarle a ese conocimiento, se introdujeron en el interior de un vehículo con la finalidad de mantener un contacto sexual, el cual tuvo lugar, de forma que ambos se besaron mutuamente, el encausado tocó los pechos de Ana. e introdujo un dedo en el interior de su vagina, mientras Ana masturbaba al encausado con la mano, no quedando suficientemente acreditado si llegó a hacerlo con la boca.

   En fecha 11 de agosto de 2018 el Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000 dictó auto acordando orden de protección de la menor Ana respecto al encausado, imponiéndole a éste la prohibición de aproximación y comunicación por cualquier medio durante la tramitación de la causa.

   En el momento de los hechos la menor Ana presentaba un grado de madurez inferior al de su madurez física, careciendo de capacidad y autonomía para aceptar y decidir en el ámbito sexual evitando situaciones de riesgo para su salud física y mental.

   A consecuencia de los hechos descritos la menor Ana. sufrió un desequilibrio en su desarrollo afectivo y sexual con alteraciones en su estado de ánimo y manera de relacionarse con los demás.

   El factum concluye con la afirmación de que, "la Sra. Lucía. como madre y representante legal de la menor Ana. reclama por estos hechos la indemnización un corresponda".

4. Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre la presunción de inocencia y sobre la declaración de la víctima como prueba de cargo.

   En cuanto a la presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber:

   1. Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).

   Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la STS 1505/2003 de 13 de noviembre, establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim.) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 9 de diciembre).

   Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

   En concreto, el Tribunal Superior de Justicia asumió la argumentación de la Audiencia Provincial y ratificó que la declaración de la menor de edad reunía los requisitos exigidos por la jurisprudencia para ser considerada prueba de cargo.

   - En cuanto a la ausencia de incredibilidad subjetiva, la sentencia razonó que no constaba animadversión alguna entre la víctima y el recurrente o la existencia de algún conflicto entre ellos.

   - Respecto de la persistencia en la incriminación, la sentencia consideró que este requisito no planteaba ninguna dificultad habida cuenta de que únicamente se disponía de la prueba preconstituida que se realizó en fase sumarial y que se reprodujo íntegramente en el plenario con intervención de todas las partes.

   - En cuanto a la verosimilitud del testimonio, la sentencia consideró que el relato de la menor gozaba de coherencia interna dado que coincidía con las manifestaciones del recurrente en cuanto al contexto temporal y espacial y al tipo de relación que entablaron. Asimismo, la sentencia calificó el relato como fluido y creíble, precisamente, por la naturalidad con la que la menor manifestó la secuencia de los hechos y la naturaleza sexual de los actos realizados.

   Por otro lado, el testimonio de la menor de edad vino corroborado por el contenido de las conversaciones de DIRECCION001 que se mantuvieron entre aquélla y el recurrente. En dicha conversación, el recurrente le decía a la víctima "pero si no metí nada" y ella le contestaba "te digo el dedo". Tras ello, el recurrente le decía "eso poco fue".

   No asiste, por tanto, la razón al recurrente dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

   No podemos admitir las alegaciones del recurrente en relación con el desconocimiento de la edad de la menor de edad. El Tribunal Superior de Justicia ya desestimó, de forma razonable y motivada, este planteamiento al considerar que el recurrente tuvo conocimiento de la edad de la víctima por los siguientes motivos:

   - La víctima manifestó en la prueba preconstituida, reproducida en el plenario, que le dijo al recurrente la edad que tenía. Sobre esta cuestión, la menor especificó que, en un primer momento, le manifestó que tenía 14 años, si bien luego le dijo la verdad.

   - El recurrente es hermano de Constancio., de 11 años de edad, con quien convivía compartiendo la misma habitación y, por tanto, conocía que la víctima y aquel eran muy amigos o tenían algún tipo de relación de mayor confianza o de pareja.

   - El contenido de los mensajes enviados acreditaba el temor que tenía el recurrente a que se conociera la relación que mantenía con la menor hasta el punto de que le indica a aquélla que borre los mensajes, que no permita que su madre los vea y que no le cuente nada a Constancio., hermano del recurrente.

   Esta Sala debe ratificar dicho pronunciamiento por cuanto resultó acreditado que el recurrente conocía la edad que tenía la víctima cuando ocurrieron los hechos o, cuando menos, abrigó tal posibilidad y, aun así, actuó. El recurrente pudo cerciorarse de este extremo pues -como manifestó la Audiencia Provincial- el encuentro con la menor no fue repentino, imprevisto o puntual, sino que fue "preparado y buscado con antelación y pactado entre ellos tras numerosas conversaciones".

   Por tanto, el Tribunal Superior de Justicia ha aplicado correctamente la jurisprudencia de esta Sala pues hemos manifestado que "esta indiferencia hacia la edad del menor permite declarar concurrente el dolo del acusado, al menos como eventual, toda vez que éste, asume que el menor no alcance la edad de disposición de la libertad sexual, entonces 13 años y hoy a 16, y mantiene esa situación arriesgada para el bien jurídico sin hacer nada para adecuar su conducta a la no realización del tipo penal prohibitivo de este tipo de conductas respecto de menores sin capacidad de disposición, asumiendo la realización del delito" ( STS 390/2018, de 25 de julio con cita de la STS 527/2015, de 22 de septiembre).

   Tampoco podemos compartir los argumentos del recurrente sobre la posible existencia de un error de prohibición. En efecto, la doctrina de esta Sala "se ha mostrado muy restrictiva a la hora de admitir la equivocación acerca de la ilicitud del contacto sexual con niños. Hemos llegado a proclamar la existencia de una presunción iuris tantum respecto de las llamadas infracciones de carácter material o natural. Es evidente que la ejecución de actos sexuales con menores que carecen de capacidad de autodeterminación sexual, puede situarse, sin grandes esfuerzos argumentales, en esa categoría. El daño a la indemnidad sexual de un niño, cometido por quien convierte a éste en destinatario forzado o inconsciente de sus desahogos sexuales, no es, desde luego, cuestión menor. Hemos aceptado, sin embargo, el carácter invencible del error prohibitivo cuando el acusado, conocedor de que la niña con la que mantiene contactos sexuales es mayor, por ejemplo, de 13 años y ajena al ámbito de la prohibición, queda inesperadamente abarcada en la norma prohibitiva como consecuencia de una reforma legal que eleva ese tope cronológico a la edad de 16 años" ( STS 320/2017, de 4 de mayo con cita de la STS 782/2016, de 19 de octubre).

   Por otro lado, debemos inadmitir las alegaciones efectuadas por el recurrente en relación con la declaración de la víctima. En efecto, el Tribunal Superior de Justicia ratificó, de forma motivada y razonable, el cumplimiento de los requisitos exigidos por esta Sala para la consideración del testimonio de la menor como prueba de cargo. El recurrente no desarrolla en el recurso los motivos por los que considera que los parámetros de credibilidad no concurren en el presente caso. Tampoco desarrolla las supuestas contradicciones en el relato de la menor que, por otro lado, no existieron habida cuenta de que la menor solo declaró en la prueba preconstituida en fase sumarial que se reprodujo en el plenario.

   Finalmente, debemos apuntar que no existe ninguna necesidad objetiva de practicar una prueba pericial sobre credibilidad del testimonio. Esta Sala ha manifestado que se trata de una prueba que puede auxiliar la labor del Tribunal a la hora de valorar aspectos relacionados con sus "sus condiciones psico-físicas, desde su edad, madurez y desarrollo, hasta sus posibles anomalías mentales, pasando por ciertos caracteres psicológicos de su personalidad, tales como la posible tendencia a la fabulación, o a contar historias falsas por afán de notoriedad, etc." ( STS 238/2011, de 21 de marzo). Sin embargo, "este tipo de prueba nunca puede suplantar el papel del juzgador, la pericial facilitará pautas para la valoración. Pero decidir si los hechos han sucedido o no, valorar ese testimonio junto con el resto de pruebas, otorgarle o no crédito es función que está residenciada en el juzgador. Éste no puede abdicar de esa tarea delegándola en el psicólogo que, por otra parte, si actúa con profesionalidad, no podrá asegurar la verdad o falsedad del testimonio. Tan solo indicará si con arreglo a los sistemas, protocolos y test valorativos convalidados concurren o no indicadores de fiabilidad o falta de fiabilidad" ( STS 717/2018, de 17 de enero).

   En consecuencia, las cuestiones planteadas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En consecuencia, se dicta la siguiente:

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.