STS 1365/2021, 23 de Noviembre de 2021

JurisdicciónEspaña
Número de resolución1365/2021
Fecha23 Noviembre 2021

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 1.365/2021

Fecha de sentencia: 23/11/2021

Tipo de procedimiento: REC.ORDINARIO(c/d)

Número del procedimiento: 56/2021

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 11/11/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Diego Córdoba Castroverde

Procedencia:

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras

Transcrito por: AVJ

Nota:

REC.ORDINARIO(c/d) núm.: 56/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Diego Córdoba Castroverde

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 1365/2021

Excmos. Sres.

D. Eduardo Espín Templado, presidente

D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat

D. Eduardo Calvo Rojas

D. José María del Riego Valledor

D. Diego Córdoba Castroverde

D. Ángel Ramón Arozamena Laso

En Madrid, a 23 de noviembre de 2021.

Esta Sala ha visto por los magistrados indicados al margen, el recurso contencioso-administrativo número 56/2021, interpuesto por la mercantil NEDGIA, S.A., representada por el procurador de los tribunales don Juan Carlos Gálvez Hermoso de Mendoza con la asistencia del letrado don Víctor Antonio Quesada Morales, contra la Orden TED/1286/2020, de 29 de diciembre, por la que se establecen la retribución y cánones de acceso de los almacenamientos subterráneos básicos para el año 2021.

Ha sido parte demandada la Administración General del Estado, representada por el Sr. Abogado del Estado.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Diego Córdoba Castroverde.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Procurador de los Tribunales, D. Juan Carlos Gálvez Hermoso de Mendoza, actuando en nombre y representación de la entidad "NEDGIA SA", interpone recurso contencioso administrativo contra la Orden TED 1286/2020, de 29 de diciembre por la que se establece la retribución y cánones de acceso de los almacenamientos subterráneos básicos para el año 2021.

Si bien la cuestión que se plantea en el recurso es muy concreta, relacionada con el modo en que se ha calculado la retribución definitiva para el año 2019.

- El artículo 92.1.a de la Ley del Sector de Hidrocarburos estableció cuáles son los principios que se deben tener en cuenta al fijar la retribución regulada de la distribución de gas natural, que fueron posteriormente desarrollados por el Real Decreto 949/2001. Entre ellos, según dispone el art. 92, el que las tarifas, peajes y cánones que se establezcan aseguren la recuperación de las inversiones realizadas y permitiesen una rentabilidad de los recursos financieros invertidos.

- En desarrollo de esta previsión legal se aprobó el Real Decreto 949/2001, de 3 de agosto en cuya exposición de motivos se dispone que uno de los objetivos de la política energética y su aplicación al sector del gas es "garantizar un desarrollo suficiente de las infraestructuras mediante un sistema de retribuciones que permita una adecuada rentabilidad de las inversiones".

- Estas previsiones se concretaron en la Orden ECO/301/2002, de 15 de febrero por la que se establece la retribución de las actividades reguladas del sector gasista.

En cuyo artículo 10 se estableció que la retribución que se fijará para las empresas distribuidoras, no sólo tendrá por objeto retribuir el valor de las inversiones realizadas hasta ese momento, asegurando una rentabilidad razonable de las mismas (art. 92 LSH), sino que la retribución también deberá asegurar la rentabilidad razonable de una serie de actividades que necesariamente tienen que desempeñar estas empresas distribuidoras, como son la actividad comercial, de operación y mantenimiento de las redes y las nuevas inversiones necesarias para hacer crecer las redes de gas natural, incorporando nuevos clientes y nuevos consumos al sistema gasista.

Y el artículo 11 indica cuáles serán los criterios que se deberán fijar para determinar la retribución base del año 2002, y señala que, a partir de ese momento, la retribución base crecerá o decrecerá en los años siguientes en función del incremento o decremento que experimenten el número de clientes y el volumen de gas suministrado por cada operador, consagrando así un modelo retributivo denominado "de actividad".

En este modelo retributivo, las inversiones en crecimiento de red que realizan las empresas cada año para incrementar su número de clientes y consumos no se incorporan a la base, sino que las empresas únicamente perciben la retribución adicional que resulta de la aplicación de un fórmula paramétrica, que sólo reconoce el derecho a una retribución adicional por esas inversiones (v.gr. 50 euros por cliente doméstico) en el caso que se produzca una variación positiva en el número total de clientes y/o de volúmenes consumidos. Es decir, que no abonan esos 50 euros por cada nuevo cliente doméstico, sino que, de las altas de cada año, se restan los clientes que han causado baja, y lo mismo se hace con los volúmenes de gas, de modo que la fórmula paramétrica sólo se aplica sobre la variación o incremento anual neto de clientes y/o consumos.

- Por ley 18/2014 se aprobó el régimen retributivo que ha estado vigente en el periodo 2014-2020.

- Con la reforma del año 2014 se produjo una novedad en la fórmula paramétrica: el valor asignado para los nuevos clientes será distinto dependiendo de que los nuevos clientes se incorporen al sistema gasista en un municipio que ya está gasificado o en un municipio de nueva gasificación (70 € por nuevo cliente en municipio de reciente gasificación y 50 € por nuevo cliente en municipio gasificado), con el fin de incentivar la extensión de las redes a zonas no gasificados.

Y el propio anexo definió los municipios de gasificación reciente como "aquellos municipios en los que la primera puesta en servicio de gas se haya producido menos de cinco años antes del cálculo de la retribución".

Considera que la Orden 1286/2020 para calcular la retribución correspondiente al 2019 debería haber procedido de acuerdo con lo previsto en el Anexo X de la Ley 18/2014.

La fórmula aplicable para el cálculo de la retribución del año "n" RDn según el citado Anexo X es la siguiente:

RDn = RDn-1+RNn

Donde RDn-1 es la retribución del año anterior, año "n-1"

RNn es la retribución del año "n" correspondiente a la aplicación de la fórmula paramétrica, que refleja a su vez la captación de un nuevo mercado en ese año, es decir, la retribución adicional que se debe percibir por el incremento del número de clientes y/o consumos que se ha producido en ese año.

En aplicación de esa fórmula, el Ministerio, para hacer el cálculo de la retribución definitiva del año 2019 (RDn, siendo n = 2019) debería haber tomado la retribución definitiva de 2018 (RDn-1), que se aprobó por medio de la Orden TEC/1259/2019 de 20 de diciembre, y añadirle el valor del término por desarrollo de mercado o retribución por nuevo mercado correspondiente a 2019 (RNn, siendo n = 2019), en función del incremento de clientes y consumos que se haya producido durante el año 2019.

Sin embargo, el Ministerio no ha tomado la retribución del año 2018 y le ha añadido la retribución por desarrollo de mercado de 2019, sino que lo que ha hecho ha sido, en primer lugar, recalcular la retribución definitiva del año 2018, para luego añadir el valor del nuevo mercado a esa "retribución 2018 recalculada", según se explica de manera detallada en el apartado 4.3 del informe de la CNMC sobre esta propuesta de orden.

La regularización efectuada, según resulta de la lectura de la Memoria de la Orden y del Informe de la CNMC sobre la misma obedece a la siguiente lógica: Los clientes captados en esos municipios entre 2014 y 2018 se valoraron a 70 euros porque eran clientes de un municipio de reciente gasificación. Pero como ahora esos municipios ya no son municipios de reciente gasificación (han pasado más de 5 años desde que se gasificaron), esos clientes deben valorarse a 50 euros y no a 70 euros.

A juicio de la entidad recurrente la Orden incurre en una clara infracción del Anexo X de la Ley 18/2014.

El Anexo X, efectivamente, determina que los clientes captados a partir de 2019, en los municipios que fueron gasificados en 2014, deben ser valorados a 50 euros cada uno, cuando se calcule la retribución por nuevo mercado (RNn) del año 2019 y siguientes.

Sin embargo, el Anexo X no dispone que para calcular la retribución de 2019 se deba recalcular la retribución definitiva del año 2018, reduciendo del valor de la retribución definitiva del año 2018 el valor de los clientes captados entre 2014 y 2018 en los municipios gasificados en 2014.

De acuerdo con la Ley 18/2014, el cálculo de la retribución definitiva 2019 debe realizarse aplicando la fórmula del repetido Anexo X (RDn = RDn-1+RNn), es decir, -Asignando al término RD n-1 el valor de la retribución definitiva del año 2018, tal como fue aprobada por medio de la Orden TEC 1259 de 20 de diciembre de 2019 y por tanto sin realizar ningún recalculo de su valor.

Calculando a continuación el valor del término RNn, que se determinará asignando un valor de 70 euros a los clientes captados a lo largo del año 2019 en municipios gasificados después de 2014, y asignando un valor de 50 euros a los clientes captados a lo largo del año 2019 en municipios gasificados en el año 2014 y anteriores.

Nótese que el mecanismo de cálculo utilizado por la orden impugnada, además de ser contrario a la literalidad de la fórmula aprobada por medio del Anexo X de la Ley 18/2014 (no prevé un ajuste del valor de los clientes a los efectos de calcular la retribución del año n-1), a mayor abundamiento:

(i) estaría contraviniendo el objetivo de la Ley de incentivar la extensión de redes, ya que se estaría eliminando el incentivo a la gasificación abonado en su día.

(ii) supone considerar que en el año 2018 esos municipios no eran de reciente gasificación, pues los clientes captados en 2018 se retribuyen igualmente a 50 euros, siendo que cuando fueron captados aún no habían transcurrido 5 años desde la primera puesta en servicio de un cliente en esos municipios, contradiciendo así la propia definición de municipios gasificado de la Ley 18/2014.

(iii) vulnera la confianza legítima, al hacer una aplicación de la fórmula no ajustada a la Ley, que afecta a la retribución de las inversiones en nuevos municipios realizadas por las empresas hace 6 años.

Las pretensiones que se ejercitan en la presente demanda son las siguientes:

  1. - La pretensión principal consiste en la declaración de disconformidad a Derecho y anulación del Anexo I.2 de la Orden TED 1286/2020 de 29 de diciembre, por haber fijado la retribución definitiva del año 2019 con infracción de la fórmula retributiva establecida en el Anexo X de la ley 18/2014.

  2. - Adicionalmente, al amparo del artículo 31.2 de la Ley 13/1998, se ejercita la pretensión consistente en que por la Sala se reconozca el derecho de mi representada, y de las sociedades de su Grupo, a ser indemnizada de los daños y perjuicios que se sigan de la eficacia de la resolución impugnada, que al no ser susceptibles de cuantificación en este momento procesal, habrán de cuantificarse en la fase de ejecución de sentencias, en los términos previstos en el artículo 219 y concordantes de la LEC, de acuerdo con las bases siguientes:

Solicita ser indemnizada por la diferencia entre (i) la retribución que hubiera percibido si la Orden no hubiera incurrido en las infracciones del ordenamiento jurídico que aprecie la Sala y (ii) la retribución resultante de la aplicación de la orden, en los términos en los que ha sido aprobada.

SEGUNDO

El Abogado del Estado se opone al recurso.

El objeto del recurso está exclusivamente relacionado con el cálculo de la retribución definitiva del año 2019 de la actividad de distribución de gas natural. A partir del 1 de enero de 2020 esta tarea es competencia de la CNMC, sin embargo, las retribuciones de dicha actividad correspondientes al año 2019 y anteriores son competencia del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico en virtud de la disposición transitoria tercera de este Real Decreto- Ley.

La metodología para calcular la retribución a la distribución hasta el 31 de diciembre de 2020 está recogida en el Anexo X de la Ley 18/2014 de 15 de octubre con una formula conocida como "fórmula paramétrica" que se basa en una retribución del año anterior que se ve incrementada anualmente en función del mercado captado por cada empresa con 50 € por cada nuevo cliente, además de lo reconocido por incremento de ventas. Y como medida de promoción a la expansión de la red, el sistema reconoce una retribución adicional de 20 € por cada cliente captado en municipios de reciente gasificación (aquellos municipios con 5 año o menos de suministro de gas natural).

En la Orden impugnada para el cálculo de la retribución definitiva del 2019 se ha tomado la retribución del año anterior, 2018 y se le ha sumado el valor resultante de la fórmula paramétrica, aplicando los incrementos de clientes y ventas producidos en el año 2019.

En este cálculo se ha tenido en cuenta que en el año 2019 los clientes de municipios que iniciaron la gasificación en el 2014 pierden la condición de ser "de reciente gasificación" al haber transcurrido los cinco años establecidos y pasan a cobrar 50 € en lugar de los 70 € iniciales del periodo promocional. En consecuencia, es obligado restar 20 € por cada cliente captado en el 2014 en tales municipios, sin que ello suponga disminuir la retribución de 2018 la cual ya quedó fijada en la orden de retribuciones del año anterior. Se trata de dar cumplimiento a lo dispuesto en el Anexo X de la Ley 18/2014 por lo cual es inevitable detraer 20 € de la retribución de cada cliente captado en el 2014 en los citados municipios.

Según el Abogado del Estado la lectura y comprensión del Anexo X de la Ley 18/2014 no admite duda alguna. Un municipio de reciente gasificación tiene tal consideración durante 5 años, el año 6 deja de serlo, Por lo tanto, en el año 6 los clientes que se suministraran en el año 5 pasan a ser necesariamente cero en su consideración de clientes de municipio de gasificación reciente, porque el municipio ya no es de gasificación reciente. Y a su vez los clientes del año 5 pasan a serlo de municipio ordinario las nuevas altas y bajas que se produzcan en el año 6.

Los clientes del año 5 que pasan a ser cero en el año 6 comportan una disminución de la retribución de 70 €/cliente, al mismo tiempo, los mismos clientes pasan a ser clientes de municipio ordinario y a pagarse a razón de 50 €/cliente.

Una vez que un municipio de gasificación reciente pierde esta condición, la retribución de su red de distribución deberá ser idéntica a la del resto, es decir, todos sus clientes deben ser retribuidos con 50 €. Mantener este beneficio con carácter indefinido supondría ir contra el carácter temporal que establece el Anexo X. El cálculo de la retribución del año 2019 parte la retribución del 2018, aplica la fórmula paramétrica al incremento de clientes y ventas del año 2018 y, por último, resta los 20 €de los clientes captados en el 2014 en los municipios de gasificación reciente que han perdido dicha condición.

TERCERO

La parte recurrente presentó su escrito de conclusiones en el que se afirma que tanto la demanda como la contestación a la demanda parten de una misma premisa: Una vez transcurrido el periodo de cinco años desde el inicio de la gasificación de un determinado municipio, éste pierde la condición de "municipio de reciente gasificación", de manera que en al año 6 ya no ostenta esa consideración.

Así mismo están de acuerdo en que, a partir del sexo año los nuevos clientes que se conecten en ese municipio deben dar lugar a una retribución adicional, por medio de la fórmula paramétrica, que sería de 50 € por cada nuevo cliente, en vez de los 70 € que se habrán aplicado a los clientes conectados en los cinco primeros años.

La discrepancia de las partes se centra en dos extremos:

(i) La administración considera que, llegado el año sexto (2019), se debe recalcular la retribución del año quinto (2018), de modo que, de la retribución del año 2018, resta el total de consumidores existentes en 2018, valorados a 70, para sumar los existentes en 2019, valorados a 50.

El resultado matemático de operación supone, por tanto, que a la retribución de 2018 se le resta una cifra que resulta de multiplicar 20 euros (70-50) por cada uno de los clientes que están conectados a la red en el momento de finalizar los cinco primeros años (2014-2018, ambos incluidos).

(ii) Esta representación considera que, llegado el año sexto, no debe efectuarse ningún recálculo de la retribución del año 2018, sino que únicamente debe aplicarse el nuevo valor de 50 euros por clientes, a los nuevos clientes que se conecten a la red a partir de ese año sexto.

Y es que, a juicio de esta representación, la interpretación y aplicación de la fórmula recogida en la Ley 18/2014 para el cálculo de la retribución de 2019 (RD2019) es unívoca, y se compone de dos términos: (i) La retribución del año 2018 (RD2018) y (ii) La retribución por la captación de nuevo mercado a lo largo del año 2019 (RN2019).

El primero de esos términos, la retribución del año 2018, es un dato que ya ha sido fijado por el regulador con anterioridad. O, dicho en otras palabras; el único cálculo que se tiene que hacer para fijar la retribución del año 2019 es determinar el valor de la retribución por captación de nuevo mercado durante ese año, pues el valor de la retribución de 2018 ya fue calculado en su día.

Con relación al segundo de esos términos, la retribución por captación de nuevo mercado debe tenerse en cuenta que, para los municipios cuya gasificación se inició en 2014, 2019 es el año sexto. En consecuencia, al calcular la retribución por captación por nuevo mercado en esos municipios, se debe asignar a cada nuevo cliente un valor de 50 euros, y no un valor de 70 años como se ha hecho en los cinco años anteriores.

Pero lo que no se puede hacer, justamente porque la Ley 18/2014 no lo prevé, es recalcular la retribución del año 2018, reduciendo el valor de los clientes conectados entre 2014 y 2018 de 70 a 50 euros, que es lo que sostiene el Abogado del Estado en su contestación a la demanda.

Hacer ese recálculo supondría asignar un nuevo valor a la retribución total del año 2018, cuando la ley no prevé que esa retribución sea objeto de ninguna revisión.

El único mandato que se contiene en la ley es que los nuevos clientes que se conecten a la red una vez han pasado 5 años desde que se inició la gasificación, se valoren a 50 euros, en vez de a 70 euros.

Pero nada dice la ley en relación con que se tenga que recalcular la retribución de los años anteriores para aplicar una minoración al valor de los clientes conectados en esos primeros años.

De hecho, la propia contestación a la demanda reconoce que:

"La retribución anual es inamovible, salvo los ajustes naturales por correcciones en las cifras de demanda. En el caso que nos ocupa, la retribución de 2018 de 1.354.786.048 € fue publicada en el apartado 1º del anexo I de la Orden ETU/1283/2017, de 22 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas para el año 2018."

Por lo tanto, el único cálculo que debe hacerse para determinar la retribución del año 2019 es el correspondiente a la captación de nuevo mercado (RN2019), sin introducir ninguna modificación en el valor de la retribución del año 2018.

Por lo tanto, la captación de mercado en estos municipios, cuya gasificación se inició en el año 2014, debe calcularse como la variación del número de consumidores multiplicada por el parámetro correspondiente. Dado que la variación de esos consumidores se da en el año 2019, y que en 2019 los municipios están considerados como gasificados, debe aplicarse a esta variación los 50 euros por cada nuevo cliente.

El cálculo recogido en la contestación, en el que resta el total de los consumidores existentes en 2018 valorándolos a 70 euros, para sumar los existentes en 2019 valorándolos a 50, supone cambiar la retribución de los consumidores captados entre 2014 y 2018, cuestión ésta que no forma parte de la retribución por captación de mercado de 2019, sino que afecta a la retribución de años anteriores y por lo tanto es contrario tanto a la fórmula retributiva establecida por la ley 18/2014, como al principio de inamovilidad de la retribución fijada para 2018 y anteriores.

El incentivo de 70 € por nuevo cliente debe ser aplicado a los clientes captados durante los 5 primeros años, sin que la retribución correspondiente a esos años sea posteriormente revisada para detraer es mayor valor asignado a los clientes conectados en ese periodo.

CUARTO

El Abogado del Estado presentó su escrito de conclusiones dando por reproducidos los fundamentos de derecho del escrito de contestación a la demanda.

QUINTO

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 11 de noviembre de 2021, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El presente recurso impugna la Orden TED 1286/2020, de 29 de diciembre por la que se establece la retribución y cánones de acceso de los almacenamientos subterráneos básicos para el año 2021. En concreto, se cuestiona el Anexo 1.2 de la Orden al considerar que se ha fijado para las empresas recurrentes una retribución definitiva del año 2019 con infracción de la formula retributiva establecida en el Anexo X de la Ley 18/2014.

Este Anexo bajo la rúbrica "Metodología de cálculo de la retribución de la actividad de distribución" establece la siguiente formula:

"1. La retribución correspondiente a la actividad de distribución para el año "n" (RDn) se establecerá para el conjunto de las instalaciones de cada empresa distribuidora, excluidas las acometidas, de acuerdo con la fórmula:

RDn= RD n-1+ RNn

Donde:

RDn-1: Retribución del año "n-1".

RNn: Retribución correspondiente a la captación de nuevo mercado".

Y en el apartado segundo se especifica que "Se entiende por término municipal de gasificación reciente aquel en el que la primera puesta en servicio de gas se haya producido menos de cinco años antes del año de cálculo de la retribución".

SEGUNDO

La cuestión que se plantea en este recurso es muy concreta, aunque no exenta de dificultad, relacionada con el modo en que se ha calculado la retribución definitiva para el año 2019.

La fórmula recogida en el Anexo X la Ley 18/2014 para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución se compone de dos términos: (i) La retribución del año anterior (en este caso en el que el cálculo se refiere al 2019 será la correspondiente al 2018) a la que se le suma (ii) La retribución por la captación de nuevo mercado a lo largo del año 2019 (RN2019).

La finalidad que persigue la Ley 18/2014 al establecer la captación de nuevo mercado en su fórmula retributiva es fomentar la gasificación de nuevos municipios, siendo consciente que la inversión necesaria para hacer llegar un gasoducto a un municipio que carece de suministro de gas es muy superior a la inversión necesaria para hacer crecer la red de gas en un municipio al que ya llega una red de distribución.

En este modelo retributivo, las inversiones en crecimiento de red que realizan las empresas cada año para incrementar su número de clientes y consumos no se incorporan a la base, sino que las empresas únicamente perciben la retribución adicional que resulta de la aplicación de un fórmula paramétrica, que sólo reconoce el derecho a una retribución adicional por esas inversiones (v.gr. 50 euros por cliente doméstico) en el caso que se produzca una variación positiva en el número total de clientes y/o de volúmenes consumidos. Es decir, que no abonan esos 50 euros por cada nuevo cliente doméstico, sino que, de las altas de cada año, se restan los clientes que han causado baja, y lo mismo se hace con los volúmenes de gas, de modo que la fórmula paramétrica sólo se aplica sobre la variación o incremento anual neto de clientes y/o consumos.

Si bien se establece una retribución mayor (70 €) para los distribuidores que acometen la inversión en nuevos municipios, tratando de evitar que la inversión se concentre únicamente en las poblaciones ya gasificadas.

Ambas partes están de acuerdo en que, una vez transcurrido el periodo de cinco años desde el inicio de la gasificación de un determinado municipio, éste pierde la condición de "municipio de reciente gasificación", de manera que en al año 6 ya no ostenta esa consideración.

Así mismo están de acuerdo en que, a partir del sexto año los nuevos clientes que se conecten en ese municipio deben dar lugar a una retribución adicional, por medio de la fórmula paramétrica, que sería de 50 € por cada nuevo cliente, en vez de los 70 € que se habrán aplicado a los clientes conectados en los cinco primeros años.

La discrepancia de las partes se centra un extremo concreto: mientras que la Administración considera que, llegado el año sexto (2019), se debe recalcular la retribución del año quinto (2018), de modo que, de la retribución del año 2018, resta el total de consumidores existentes en 2018, valorados a 70, para sumar los existentes en 2019, valorados a 50.

La parte recurrente considera, sin embargo, que, llegado el año sexto, no debe efectuarse ningún recálculo de la retribución del año 2018, sino que únicamente debe aplicarse el nuevo valor de 50 euros por clientes, a los nuevos clientes que se conecten a la red a partir de ese año sexto.

Pues bien, aun siendo conscientes de la dificultad que entraña para un tribunal de justicia la correcta interpretación de este tipo de fórmulas matemáticas, de la regulación existente se desprende que de acuerdo con la Ley 18/2014, el cálculo de la retribución definitiva 2019 debe realizarse aplicando la fórmula del repetido Anexo X (RDn = RDn-1+RNn), asignando al término RD n-1 el valor de la retribución definitiva del año 2018, tal como fue aprobada, sin realizar ningún recalculo de su valor.

La retribución correspondiente al año anterior (en este caso el 2018) no se modifica, se mantiene inalterada, pues el Anexo X de la Ley 18/2014 no establece que para calcular la retribución de 2019 se deba recalcular la retribución definitiva del año 2018. De hecho, el Abogado del Estado en su contestación a la demanda admite que la retribución del año anterior (2018) debe ser inamovible, aunque inmediatamente después añada que en el cálculo de la retribución realizado por la Orden impugnada ha reducido la retribución del 2018 restando 20 € respecto de los clientes captados en el 2014 ("La retribución anual es inamovible, salvo los ajustes naturales por correcciones en las cifras de demanda. En el caso que nos ocupa, la retribución de 2018 de 1.354.786.048 € fue publicada en el apartado 1 del anexo I de la Orden ETU/1238/2017, de 22 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas para el año 2018. El cálculo de la retribución del año 2019 parte de la citada cantidad, aplica a continuación la fórmula paramétrica al incremento de clientes y ventas del año 2018 y, por último, resta los 20 € de los clientes captados en 2014 en los municipios de gasificación reciente que han perdido dicha condición").

Es al tiempo de calcular el término RNn cuando se debe diferenciar si la variación de clientes neta se corresponde con municipios de reciente gasificación a los que se les aplicará un valor de 70 euros o, por el contrario, con municipios de no reciente gasificación a los que se les asignará un valor de 50 euros.

Así se desprende de la formula del Anexo de la Ley cuando desarrolla el factor RNn. Ya que es al tiempo de calcular la retribución a la captación de nuevo mercado donde se incluye la variación del número de consumidores dependiendo de que el municipio sea o no de gasificación reciente.

Donde:

: Retribución unitaria por cliente conectado a presión igual o inferior a 4 bar, en municipios gasificados, expresada en €/cliente.

: Variación del número de consumidores conectados a redes con presión de diseño inferior o igual a 4 bar, en municipios gasificados calculada como diferencia entre el número medio de clientes previsto para el año en que se determina la retribución y el valor medio del año anterior.

: Retribución unitaria por cliente conectado a presión igual o inferior a 4 bar, en municipios de gasificación reciente, expresada en €/cliente.

: Variación del número de consumidores conectados a redes con presión de diseño inferior o igual a 4 bar, en municipios de gasificación reciente calculada como diferencia entre el número medio de clientes previsto para el año en que se determina la retribución y el valor medio del año anterior.

Por todo ello, debe estimarse el recurso de casación declarando la nulidad de las cantidades asignadas en el Anexo I.2 de la Orden TED 1286/2020 de 29 de diciembre a la sociedad "NEDGIA SA", y las empresas que conforman dicho grupo empresarial, reconociéndolas el derecho a que se les abone la diferencia retributiva entre las cantidades previstas en dicho Anexo y las que deberían de haberse establecido conforme a lo razonado en este fundamento jurídico. Diferencia que deberá de ser calculada y abonada en ejecución de sentencia.

TERCERO

Costas.

Procede, por todo lo expuesto, la estimación del recurso contencioso-administrativo sin que se aprecien circunstancias que justifiquen la condena en costas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LJ.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

Que declaramos haber lugar al recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad "NEDGIA SA" contra la Orden TED 1286/2020, de 29 de diciembre declarando la nulidad de las cantidades asignadas en el Anexo I.2 de la Orden TED 1286/2020 de 29 de diciembre a la sociedad "NEDGIA SA", y las empresas que conforman dicho grupo empresarial, reconociéndolas el derecho a que se les abone la diferencia retributiva entre las cantidades previstas en el citado apartado de dicho Anexo y las que deberían de haberse establecido conforme a lo razonado en el fundamento jurídico segundo. Diferencia que deberá de ser calculada y abonada en ejecución de sentencia. Sin imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

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