ATS 1189/2021, 2 de Diciembre de 2021

Por la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Alicante se dictó sentencia, con fecha once de febrero de 2021, en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 10/2020, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Alicante, como Procedimiento Abreviado nº 667/2016, en la que se condenaba a Luis María como autor de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición de las costas.

Como responsabilidad civil, indemnizará a la sociedad Gerval 2013 S.L. en la cantidad de 31.073 euros.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Luis María, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana que, con fecha veintisiete de abril de 2021, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña María Rosa Calvo Barber, actuando en nombre y representación de Luis María, con base en los siguientes motivos:

1) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 248 del Código.

2) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación de los artículos 21.6 y 66.1.2ª del Código Penal, por no haber atribuido efecto atenuante de la pena a las indebidas dilaciones durante la sustanciación del procedimiento.

3) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 249 del Código Penal, en cuanto a la individualización de la pena.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, ejercida por la Procuradora Doña Pilar Follana Murcia, en nombre y representación de Gerval 2013 S.L., interesaron la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Javier Hernández García.

El primer motivo del recurso se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 248 del Código Penal.

1. Se sostiene que no hubo engaño o ardid que justifique la aplicación del tipo penal por el que ha sido condenado; que el acto de disposición que llevó a cabo la parte perjudicada no fue causado por una maquinación engañosa, ni artificio, ni, en definitiva, hubo dolo inicial por parte del recurrente, sino que en caso de existir devino con posterioridad, lo que nos sitúa en el escenario de un mero incumplimiento contractual o, a lo sumo, de un delito de apropiación indebida por el que no se formuló acusación.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Por otra parte, en palabras de la STS 853/2013 de 31 de octubre, el cauce procesal de la infracción de Ley impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12- 2; 892/2007, de 29-10; 373/2008, de 24-6; 89/2008, de 11- 2; 114/2009, de 11-2; y 384/2012, de 4-5, entre otras) ( STS de 14 de octubre de 2014).

3. En el supuesto de autos, se declara probado, en síntesis, que, el 23 de noviembre de 2015, el acusado Luis María, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, actuando como administrador de la mercantil Mundocasetas, S.L., importadora de casas de madera fabricadas en Lituania, formalizó con la mercantil Gerval 2013, S.L., representada por Miguel Ángel, un contrato de compraventa de seis casas de madera, con el propósito preconcebido de no cumplir con sus obligaciones como vendedor en los términos pactados y obtener beneficio injusto al recibir el precio, en todo o en parte, de la compradora.

   En dicho contrato convinieron la compraventa de seis cabañas de madera por el precio total de 79.903 euros, a pagar: a la confirmación del pedido, 14.426 euros; a la confirmación de planos e inicio de producción, 14.426 euros; a la salida de fábrica de las seis unidades, 28.853 euros; a la finalización del montaje, 14.426 euros; pago final de accesorios y recambios 3.769 euros. El plazo de entrega de las casas de madera era el de diez semanas a partir de la confirmación de los planos de fabricación. La vendedora se obligó al transporte de las cabañas hasta el lugar de destino.

   Gerval 2013 S.L., pagó a Mundocasetas, S.L. la cantidad de 57.707 euros, correspondientes a los tres primeros plazos mediante transferencias bancarias recibidas por la vendedora en 24-11-2015, 10-12-2015 y 4-3-2016, en la creencia, por información del acusado, de que se habían producido los hechos determinantes de los vencimientos.

   Sin embargo, el acusado no pidió a su proveedora, Eurovudas, las seis cabañas comprometidas, sino solo cuatro, y solo pagó a dicha proveedora la cantidad de 23.095 euros, correspondientes a sólo dos casetas. Dicho pago lo hizo el acusado el 9 de marzo de 2016 desde una cuenta de la mercantil Galda Explotaciones, S.L., sociedad unipersonal constituida por el mismo el 7 de enero de 2016.

   A finales de abril de 2016, se recibieron (con consentimiento de la compradora) en una empresa denominada Vigator, cercana al camping donde debían instalarse las casetas, seis palés empaquetados, dos palés pequeños de tejas y una caja de tornillos. Los seis palés contenían los componentes de dos cabañas, sin accesorios ni los elementos de baño y cocina.

   Desde que recibió la última cantidad a cuenta del precio de las seis cabañas, el acusado no tuvo más contacto con los representantes de la sociedad compradora, a pesar de los reiterados intentos de estos para comunicar con él por vía telefónica, e-mail y otros medios.

   La sentencia del Tribunal Superior de Justicia, confirmando los razonamientos de la Sala sentenciadora, destaca que cuando el acusado contrató con la sociedad perjudicada ya tenía concebido el propósito de no cumplir sus obligaciones, atendiendo a que, habida cuenta del cumplimiento de la compradora que entregó las cantidades en tiempo muy cercano a la fecha del contrato, si el acusado hubiera tenido la intención de cumplir con sus obligaciones, habría hecho los pedidos de las seis cabañas y, si hubieran sobrevenido circunstancias que determinaran una demora más o menos importante, lo habría comunicado, o al menos no habría permanecido ilocalizable; y que el acusado tampoco ha ofrecido una explicación concreta de por qué no pagó mayor cantidad del dinero recibido de Gerval a su proveedora, ni por qué desapareció y se mantuvo ilocalizable cuando recibió la tercera y principal cantidad a cuenta del precio, ni por qué solo entregó elementos para instalar dos casetas y no seis.

   También apunta el Tribunal de apelación que el propio acusado manifestó que en enero de 2016 constituyó otra sociedad unipersonal, y que el mismo mes vendió la totalidad de las participaciones de Mundocasetas. Asimismo, tras la firma del contrato, y con el fin de provocar los pagos vinculados a determinados momentos del proceso de producción y comercialización de las mercancías, el acusado proporcionó a los representantes de la compradora información falsa; en concreto, dijo que "la mercancía salía de fábrica la última semana de febrero" (chat de 9 de febrero), que "esta semana dejaremos todo cerrado, descarga" (chat de 15 de febrero); que las cabañas "saldrán hoy" (chat de 29 de febrero), y en este último chat, además, el acusado urge al pago de los 28.853 euros en el momento de la salida de fábrica de las seis unidades, motivando así que la compradora pagara esa cantidad cuatro días después.

   Como precisan las SSTS 987/2011, de cinco de octubre; 483/2012, de siete de junio; 51/2017, de tres de febrero; y 590/2018, de veintiséis de noviembre, el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto.

   En aplicación de las anteriores consideraciones jurisprudenciales, y como razona de forma acertada el Tribunal Superior, los mencionados engaños dieron lugar a que los representantes de la sociedad compradora pagaran los tres primeros plazos, en la creencia de que el acusado cumpliría las obligaciones originadas en el contrato.

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, inadmitir el motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo segundo se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación de los artículos 21.6 y 66.1.2ª del Código Penal, por no haber atribuido efecto atenuante de la pena a las indebidas dilaciones durante la sustanciación del procedimiento; y el motivo tercero, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 249 del Código Penal, en cuanto a la individualización de la pena.

En cuanto ambas cuestiones no fueron planteadas en el recurso de apelación, se analizarán de forma conjunta.

1. Se alega en orden a justificar la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, que las diligencias se incoaron el 7 de junio de 2016, que transcurrieron dos años y medio hasta que se dictó el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado en fecha 12 de noviembre de 2018, no siendo una instrucción compleja pues se practicaron dos diligencias que fueron la declaración del investigado y el requerimiento a la acusación particular para aportación de documental, y que el juicio oral se celebró dos años más tarde. Así como que durante esos casi cinco años hubo interrupciones de la tramitación sin justificación alguna, y no imputables al recurrente, señalando las siguientes: 6 meses desde el auto de reapertura de diligencias acordando la declaración del investigado hasta la práctica de tal diligencia; 20 meses desde el requerimiento a la acusación particular para que se aportara el acta notarial de desprecinto de los palés que contenía la mercancía hasta la aportación del mismo, únicamente interrumpida por sucesivas providencias recordando a la acusación su cumplimentación; 4 meses desde la presentación del recurso de apelación el 1 de febrero de 2019 contra el auto de transformación en procedimiento abreviado hasta la resolución en fecha 23 de mayo de 2019; y 24 meses desde el auto de apertura de juicio oral hasta la celebración del mismo.

   Por su parte, en el motivo tercero, se sostiene que la motivación de la pena es insuficiente, y debe imponerse la pena mínima.

2. La doctrina reiterada de esta Sala (SSTS 427/2015 de 1 de julio, 20/2016 de 26 de enero, 468/2016 de 31 de mayo, 843/2017 de 21 de diciembre, entre muchas) ha vedado la llamada casación per saltum, no permitiéndose que cuestiones no formuladas en el recurso de apelación y por consiguiente sobre las que no pudo pronunciarse la sentencia de apelación puedan plantearse en casación.

   La STS 411/2015, de 1 de julio explicaba que la concreción de las pretensiones planteadas ante el Tribunal Superior, permite establecer un límite al amplio contenido del recurso de casación, en el que el Tribunal Supremo solo está autorizado a conocer, examinar y resolver aquellas cuestiones que planteadas en apelación no hayan sido íntegramente estimadas. La razón no es otra que el recurso de casación se da contra la sentencia del Tribunal Superior, por lo que todas aquellas cuestiones de la naturaleza que fueran, que se pudieron plantear ante el Tribunal Superior de Justicia y no se plantearon oportunamente el recurrente perdió la oportunidad procesal de hacerlo "per saltum" ante el Tribunal Supremo. Las partes no disponen de la opción de atacar la sentencia por unos determinados motivos o causas planteando a capricho unas ante el Tribunal Superior de Justicia, y otras ante el Tribunal Supremo. Esta Sala de casación solo examina la corrección legal o constitucional de la sentencia del Tribunal Superior.

3. Las cuestiones suscitadas no se plantearon en apelación, lo que por sí, conforme a la doctrina expuesta, implicaría la inadmisión a limine de la cuestión, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley Orgánica 41/2015 se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos per saltum (vid. por todas, 576/2017, de 6 de julio).

   En cualquier caso, para la jurisprudencia de esta Sala, la apreciación de dilaciones indebidas exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida ( STS 759/2016, de 13 de septiembre, entre otras).

   También hemos dicho en Sentencia número 585/2015, de 5 de octubre, que no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.

   En el presente supuesto, el tiempo de duración del procedimiento es de unos cuatro años y ocho meses, pero no puede hablarse de períodos de tiempo relevantes de total inactividad. La parte recurrente se limita a hacer referencia a hitos procesales, y en los plazos de tiempo más amplios que menciona como de paralización, no hubo tal. Así, entre el auto de apertura del juicio oral y la celebración del juicio oral, tuvo que sustanciarse la fase intermedia del procedimiento, con la presentación de los correspondientes escritos de acusación y defensa, las consiguientes notificaciones, y la resolución sobre la admisión de pruebas; y en cuanto a la aportación del acta notarial de desprecinto por parte la acusación particular, la misma se hizo necesaria por mantener el acusado que el material entregado eran las seis casetas, por lo que hubo de procederse al desprecinto de dicho material y a montar las dos casetas recibidas, solicitando la correspondiente autorización administrativa, siendo el Juzgado informado de tales incidencias por la acusación particular en contestación a los requerimientos efectuados para la aportación del acta.

   En todo caso la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como simple no tendría relevancia en la individualización de la pena, pues se ha impuesto la misma en su mitad inferior (1 año y nueve meses de prisión), de conformidad con lo establecido en el artículo 66.1.1ª del Código Penal.

   Y ello, porque a tenor de las consideraciones expuestas, en ningún caso podría apreciarse dicha atenuante como muy cualificada. La jurisprudencia de esta Sala aprecia la atenuante con el carácter de muy cualificada cuando concurren retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, en supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio, lo que no sucede en el presente caso.

   Por otra parte, se comprueba de la lectura de la sentencia de primera instancia que el Tribunal enjuiciador, en el fundamento de derecho octavo, atiende para la individualización de la pena a la sofisticación del engaño, a la perseverancia del acusado al ejecutarlo a lo largo del tiempo y al importe del perjuicio causado.

   Ello es conforme con la doctrina de esta Sala, dado que no se aprecia déficit de motivación ni razones que justifiquen modificar la determinación de la pena que ha efectuado el Tribunal sentenciador en el ámbito de las facultades que como tal le incumben.

   Por lo expuesto, los motivos deben ser inadmitidos de conformidad con lo establecido en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: