ATS 1154/2021, 18 de Noviembre de 2021

Por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 2ª), se dictó sentencia de fecha 28 de noviembre de 2019, en los autos del Rollo de Sala 37/2018, dimanante de las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado 504/2016, procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de Alicante, cuyo fallo, entre otros pronunciamientos y en cuanto afecta al objeto de recurso, dispone:

"Que debemos condenar y condenamos a Juan Pablo como responsable en concepto de autor de:

Un delito continuado de abuso sexual a menor de dieciséis años, con acceso carnal, ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de DIEZ AÑOS de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de Ia condena, así como a Ia pena de prohibición de acercamiento a Alberto. a su domicilio, Iugar de estudio o trabajo o lugares que habitualmente frecuente, a una distancia no inferior a 300 metros, así como Ia prohibición de comunicación con el mismo por cualquier medio durante un periodo de ONCE AÑOS y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Alberto. en Ia cantidad de 6.000 euros por el daño moral padecido;

2. - Un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años sin acceso carnal, ya definido, a Ia pena de DOS AÑOS y SEIS MESES de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de Ia condena, así como a Ia pena de prohibición de acercamiento a Rita. a su domicilio; lugar de estudio o trabajo o lugares que habitualmente frecuente, a una distancia no inferior a 300 metros, así como Ia prohibición de comunicación con Ia misma por cualquier mediodurante un periodo de TRES AÑOS Y SEIS MESES y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Rita. en la cantidad de 1.000 euros por eI daño moral padecido; y,

3. - Un delito contra Ia salud pública de drogas que no causan grave daño a la salud, agravado por facilitar Ia droga a un menor de edad, ya definido, a la pena de TRES AÑOS y UN DÍA de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante eI tiempo de la condena y MULTA de 206,10 euros.

Imponemos aI acusado Ia medida de LIBERTAD VIGILADA, por tiempo de DIEZ AÑOS, con cumplimiento con posterioridad a las penas privativas de libertad.

Las cantidades en concepto de indemnización devengarán los intereses legales del art. 576 de Ia LEC ".

Frente a la referida sentencia, Juan Pablo interpuso recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de la Comunidad Valenciana que dictó sentencia de fecha 23 de octubre de 2020, en el Recurso de Apelación número 148/2020 cuyo fallo dispone:

"PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. JAIME AVENDAÑO SEMPERE en nombre y representación de D. Juan Pablo.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia a que el presente rollo se refiere, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante".

Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Juan Pablo, actuando bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Sergio Cabezas Llamas, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

i) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación con los dos delitos de abuso sexual por los que fue condenado ( arts. 183.1 y 3 y 74 y 183.1 CP), al amparo del art. 5.4 LOPJ.

ii) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación con el delito agravado de tráfico de drogas por el que fue condenado ( art. 369.1.4º CP), al amparo del art. 5.4 LOPJ.

iii) infracción de ley por inaplicación de la circunstancia eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el art. 20.1 y 68 del Código Penal (alteración psíquica) o, en su defecto, como atenuante muy cualificada en relación con el art. 66.1.2ª del Código Penal (sic), al amparo del art. 849.1 LECRIM.

Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

Asimismo, se dio traslado a la acusación particular ejercida por Geronimo. (representante legal de Alberto. y Rita) quien, actuando bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Amparo Alberola Pérez, de igual modo formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

A) La parte recurrente, en el motivo primero de recurso denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación con los delitos de abuso sexual por los que fue condenado, al amparo del art. 5.4 LOPJ.

Respecto de los hechos supuestamente cometidos sobre el menor Alberto., sostiene que fue condenado pese a que en el acto del plenario no se practicó prueba de cargo bastante, pues la misma se limitó a la declaración plenaria del menor en el que no concurrieron los requisitos jurisprudencialmente exigidos al efecto, que, sin embargo, limita al requisito de la ausencia de verosimilitud del testimonio al no existir elementos de corroboración.

En concreto, afirma que, a pesar de que estaba siendo tratado por una psicóloga durante dos años, nunca le mencionó que hubiese sido objeto de abusos sexuales y solo lo hizo cuando su madre denunció los hechos relacionados con su hermana. Afirma que no existe informe psicológico alguno al respecto. Asimismo, cuestiona la declaración plenaria de su madre ( Graciela.) relativa a los hechos acaecidos entre él y su hijo, pues no los denunció pese a sospechar, incluso, que el menor pudiese estar "drogado" en su casa. Finalmente, afirma que Graciela. faltó a la verdad en el plenario pues negó ser su amigo pese a que su hijo Alberto., afirmó lo contrario (es decir que su madre y el recurrente eran amigos).

Respecto de los hechos supuestamente cometidos sobre la menor Rita. (hermana de Alberto.), sostiene que fue condenado pese a que en el acto del plenario no se practicó prueba de cargo bastante, pues también en este caso la misma se limitó a la declaración plenaria de la menor en el que no concurrieron los requisitos jurisprudencialmente exigidos al efecto, que, sin embargo, limita al requisito de la persistencia en la incriminación, pues sostiene que la víctima varió su declaración a lo largo del procedimiento (de modo que ante los agentes actuantes negó cualquier relación con él; cuatro días después sostuvo que le realizó tocamientos de índole sexual por debajo de la ropa y a presencia de una amiga; y en el acto del plenario afirmó que le realizó los tocamientos referido por encima de la ropa y sin presencia de la amiga señalada, lo que fue ratificado por esta en el acto del juicio oral).

En el motivo segundo de recurso denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación con el delito agravado de tráfico de drogas, al amparo del art. 5.4 LOPJ.

Sostiene que fue condenado por tal delito pese a que en el acto del plenario no se practicó prueba de cargo bastante al efecto, pues la misma consistió en la mera declaración del menor Alberto. y en el hallazgo en su domicilio de una planta de marihuana y cogollos de marihuana con peso neto de 8,14 gramos, que una vez secados y analizados, tenían un peso neto de 5,9 gramos de cannabis con una pureza del 2,3%. Afirma que la cantidad hallada es compatible con el autoconsumo, sin que pueda deducirse que la poseía tales sustancias para su tráfico o consumo compartido con el menor.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Como hemos declarado en STS 106/2018, de dos de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el Tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.

3. Los hechos probados de la sentencia de la Audiencia Provincial que fueron acogidos en su integridad por el Tribunal Superior de Justicia, afirman, en síntesis, que el recurrente, desde el mes de marzo de 2014, y hasta el mes de marzo de 2016, aprovechando la diferencia de edad existente con eI menor Alberto., nacido el NUM000/2001, así como la confianza ganada mediante Ia entrega a dicho menor de regalos tales como un teléfono móvil, unas zapatillas, una PIayStation Vita, ropa, gorras y dinero en efectivo en ocasiones, así como marihuana (diciéndole cuando se Ia daba "ponte para mí" e iniciándole así en el consumo de dicha sustancia estupefaciente) y con el ofrecimiento de su vivienda sita en Ia C/ DIRECCION000, nº NUM001 de Alicante, desde eI día en que acudió a ese domicilio con trece años de edad, diciéndole eI acusado a Alberto. que tenía un gimnasio y que Ie gustaría ver su cuerpo desnudo para mirar cómo tenía los ligamentos, consiguió que el chico accediera a quitarse Ia ropa, Io que aprovechó el acusado para masturbar a dicho menor hasta que este eyaculó.

   Desde ese momento inicial y hasta el 19/04/2016, eI procesado vino determinando a Alberto. a mantener relaciones y prácticas sexuales con él, consistentes en masturbaciones y felaciones de uno a otro (mutuas) con una frecuencia de cuatro o cinco veces por semana en el referido domicilio, donde el menor tenía una habitación/dormitorio y se quedaba días enteros, Ias veces que se fugaba del domicilio familiar/materno.

   EI acusado ha venido proporcionando marihuana aI menor Alberto. hasta eI día 19/04/2016, en que este acudió al domicilio del acusado para recoger efectos personales.

   Igualmente, eI día 14/04/2016, eI acusado, aprovechando la estancia en su domicilio de Ia menor Rita., de 12 años de edad (por haber nacido eI NUM002/2003), Ia tiró sobre la cama del dormitorio poniéndose encima de ella y Ie hizo tocamientos en los pechos por encima de Ia camiseta e introdujo una de sus manos en eI interior del pantalón para tocarle por encima de las bragas en su zona vaginal, momento en que la menor intentó apartarse del acusado, a Ia vez que Ie decía que parara, mientras que éI se incorporó pero, estando encima de Ia menor, se masturbó hasta eyacular.

   EI acusado había captado la atención de la menor Rita. diciéndole en día cercano a la navidad de 2015 que le iba a dar 200 € por hacerse fotos para las revistas de DIRECCION001 y DIRECCION002 en bikini y en ropa interior, así como 50 € todos los viernes si los fotografías salían bien, Io que comunicó dicha menor a su amiga Eva. de 12 años de edad (por haber nacido el NUM003/2013) con quien acudió al domicilio del acusado con ese fin el día 14/04/2016; probándose ambas los bikinis que les proporcionó eI acusado, llevando puesta ambas camiseta, no llegando eI acusado a hacerles las fotos porque IIamó al timbre del domicilio del acusado el menor Alberto., diciéndole eI recurrente a Rita y a Eva. que subieran al rellano del piso de arriba para que aquel no las viera.

   El día 20/04/2016 en diligencia de entrada y registro practicada en eI domicilio del acusado antes referido, fueron intervenidos en una habitación contigua a la cocina, un sistema de invernadero para eI cultivo indoor de marihuana compuesto de una lona desmontable con polea, tres temporizadores, un transformador, dos ventiladores de cocina (extractores) un calefactor, un termómetro y una alargadera, una lámpara reflectante, una bombilla, dos pipetas de plástico, una planta de marihuana de 35 cm de altura dentro de una maceta, así como ocho macetas; en eI salón, un bote de cristal conteniendo cogollos de marihuana que una vez analizados arrojaron un peso neto de 8,14 gramos (a razón de 4,89 €/gramo, según estimaciones de Ia OCNE) mientras que las hojas y cogollos de la planta arrojaron, una vez secados y analizados, un peso neto de 5,9 € de cannabis con una pureza del 2,3%, cuyo precio neto en eI mercado ilícito es de 28,85 € (según estimaciones de Ia OCNE para eI primer semestre de 2016), así como 87 bolsas de plástico rectangulares de pequeño tamaño que pueden servir para Ia distribución de la referida sustancia estupefaciente, que el acusado proporcionó en varias ocasiones a Alberto. cuando estaba en su domicilio y que eI menor consumió.

   Antes de dar respuesta a la plural denuncia formulada por el recurrente, deben realizarse distintas precisiones.

   Por un lado, advertimos que por razones de sistemática y acogiendo la propuesta efectuado por el recurrente en su recurso de casación, examinaremos, en primer lugar, las denuncias de vulneración del derecho a la presunción de inocencia por insuficiencia probatoria de cargo y errónea valoración de la misma en relación con los delitos de abuso sexual por los que fue condenado. Para, en segundo lugar, proceder al examen de la misma denuncia en relación con el delito de tráfico de drogas agravado por el que también fue condenado.

   Y, por otro lado y en atención al contendido de las alegaciones formuladas por el recurrente, conviene recordar que hemos dicho, en cuanto a la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio, que queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan, en la valoración probatoria, la inmediación y la contradicción (STSS 1262/2006, de 28 de diciembre y STS 33/2016, de 19 de enero, entre otras).

   En concreto y en relación a la declaración de la víctima y la verosimilitud de la misma, se viene reiterando en la jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia. Así, esta prueba es adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita.

   Esta Sala, en numerosas sentencias, establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim.) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 149/2019, de 19 de marzo, entre otras).

   Las alegaciones se inadmiten.

   El Tribunal Superior de Justicia dio respuesta a la denuncia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia del recurrente en relación con los delitos de abuso sexual por los que el recurrente fue condenado.

   En su sentencia justificó que la Sala de instancia valoró como prueba de cargo fundamental a fin de dictar sentencia condenatoria, las declaraciones plenarias de las víctimas al concurrir en ellas los requisitos jurisprudenciales exigidos al efecto que fueron examinados de forma concreta por la Sala de instancia. Asimismo, destacó la razonabilidad de la valoración realizada por la Audiencia y su suficiencia para devenir como prueba de cargo bastante al efecto.

   En este punto, conviene delimitar el objeto de las denuncias formuladas por el recurrente, pues, en relación con la declaración del menor Alberto, denuncia la insuficiencia de los elementos corroboradores de la verosimilitud de su testimonio, mientras que respecto de la menor Rita. denuncia la ausencia del requisito de la persistencia en la incriminación.

   En este sentido, examinaremos en primer lugar la denuncia de ausencia del elemento de la verosimilitud del testimonio en la declaración plenaria de Alberto. A tal efecto, el Tribunal de apelación afirmó que su testimonio era plenamente verosímil al estar corroborado por distintos elementos de prueba consistentes, principalmente, en la declaración plenaria de la madre del menor quien, como se refleja en la sentencia de instancia, afirmó que conocía al recurrente de pasearse por su edificio quien le dijo que quería ayudar a su hijo por lo que le compraba cosas que ella misma vio y que no podían permitirse. Asimismo, afirmó que su hijo muchas veces no iba a dormir a casa o llegaba tarde. Afirmó que se dio cuenta de que su hijo no iba a clase, sino que iba a casa del recurrente por lo que, cuando salía de trabajar, iba casa del recurrente y golpeaba la puerta, momento en el que el recurrente le negaba, desde el interior, que su hijo estuviese allí.

   A este elemento de corroboración, la Sala de apelación añadió otros cuya existencia quedó acreditada en el plenario y a los que, en algún caso, se refiere el factum tales como la existencia misma de los regalos antes referidos, el hecho de que el menor, en el domicilio del recurrente, tenía una habitación y la existencia de un seguimiento efectuado por los servicios sociales sobre el menor, entre otros motivos, por su constante falta de asistencia al centro educativo, lo que motivo la conducta de la madre antes señalada.

   Finalmente, constatamos que la Sala de apelación dio respuesta a la denuncia del recurrente relativa a que el menor, pese a haber estado bajo tratamiento durante los años 2014 y 2015 (en el Instituto DIRECCION003 especializado en el tratamiento de problemas psicológicos y sexuales), durante el mismo nunca hizo referencia a que el recurrente hubiese realizado con él los hechos por los que fue condenado. En este sentido, la Sala de apelación justificó que tal circunstancia no implicaba que tales hechos no hubiesen tenido lugar, de modo que en nada afectaban a la valoración dada a la declaración plenaria de la víctima, ni dejaba sin efecto la racional valoración dada a los elementos de corrobación antes referidos.

   Una vez constatada la concurrencia del requisito de la verosimilitud del testimonio en relación con la declaración plenaria del menor Alberto. y, con ello, constatada la suficiencia de su declaración en relación con el delito de abusos sexuales a los que se vio sometido, daremos respuesta a la denuncia de ausencia del requisito de la persistencia en la incriminación respecto del a declaración de la menor Rita.

   En este sentido, la Sala de apelación, tal y como hizo la Sala de instancia, reconoce que la menor modificó su declaración a lo largo del procedimiento (de modo que ante los agentes actuantes que la exploraron en primer lugar negó cualquier relación con el recurrente; después sostuvo ante los agentes actuantes que el recurrente le realizó distintos tocamientos por debajo de la ropa; y en el acto del plenario afirmó que aquel le realizó los tocamientos referidos por encima de la ropa). No obstante, la Sala de apelación afirmó que tales divergencias quedaron despejadas en el acto del plenario tanto porque el agente actuante que exploró a la menor por vez primera afirmó que es usual que los menores en una primera exploración nieguen los hechos tardando cierto tiempo en contarlos ("abrirse") cosa que hizo la víctima al ser explorada de nuevo y una vez que, como destacó la Sala de apelación, en el reconocimiento médico que se le practicó ya hubo relatado los hechos por ella padecidos; tanto como por su forma de expresarse, otorgándole la Sala de instancia plena credibilidad. Asimismo, la Sala de apelación destacó que, en todo caso, realizadas las aclaraciones antecedentes, las declaraciones de la víctima a lo largo de todo el proceso fueron constantes en sus elementos nucleares (es decir, que el recurrente le tocó su zona genital y sus pechos y que después, aquel comenzó a masturbarse).

   Asimismo, la Sala de apelación justificó, al dar respuesta a la denuncia de que la testigo Eva. (amiga de Rita., también menor de edad) no observó ninguno de los hechos por los que fue condenado. En este sentido, la Sala de revisión justificó que la existencia de los mismos apareció corroborada por el hecho de que la víctima estuvo en el domicilio del recurrente el día de los hechos acompañada de la señalada testigo quien afirmó en el plenario que fueron allí para hacerse fotos en los términos expresados en el factum de la sentencia y que hubo un momento en que Rita. se quedó a solas con el recurrente. A ello, la Sala de apelación añadió que la víctima, en su declaración plenaria, afirmó que el recurrente le cogió de la muñeca motivo por el que, previa exploración se emitió, un parte de asistencia médica de esa misma fecha.

   De acuerdo con lo expuesto, la Sala de apelación justificó que en la declaración de la menor Rita. concurrieron la totalidad de los requisitos exigidos jurisprudencialmente para devenir como pruebas de cargo al efecto y, en concreto, el requisito de la persistencia en la incriminación cuestionado por el recurrente.

   La decisión del Tribunal de apelación merece ser refrendada. Ha existido prueba de cargo bastante, recordando esta Sala, en numerosas ocasiones, que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo suficiente cuando se practica con las debidas garantías procesales, como ha sucedido en el caso que nos ocupa.

   En realidad, lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el juzgador ha otorgado a las víctimas, y la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador concedió a aquéllas y a quienes en una u otra condición procesal depusieron ante el Tribunal. Tales circunstancias constituyen parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia. En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna ( STS 99/2021, de 2 de febrero).

4. Finalmente, daremos respuesta a la denuncia de vulneración del derecho la presunción de inocencia en relación con el delito de tráfico de drogas agravado por el que el recurrente también fue condenado.

   De nuevo, se constata que la Sala de apelación dio respuesta a la denuncia del recurrente en su sentencia, donde afirmó que la declaración plenaria del menor Alberto. (relativa a que el recurrente le ofreció y facilitó el consumo de marihuana que efectivamente consumió) fue suficiente al efecto dada la credibilidad que le otorgó el Tribunal de instancia a la víctima y a la que hemos hecho referencia en los párrafos precedentes y, en particular, al venir corroborada por el hecho de que en el domicilio del recurrente, al tiempo que se efectuó su entrada y registro, se hallaron las sustancias estupefacientes referidas en el factum (en concreto marihuana y efectos propios para su cultivo), cuya existencia no es cuestionada por el recurrente.

   La decisión merece nuestro refrendo. Como hemos dicho, la declaración de Alberto. fue prestada con las debidas garantías y la misma, al reunir los requisitos jurisprudenciales antes referidos, devino en bastante para fundar la condena del recurrente. Ninguna vulneración del derecho a la presunción de inocencia del mismo se ha producido.

   Por último, debemos advertir que el recurrente en los motivos expuestos se ha limitado a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación.

   Por ello, debe afirmarse que las cuestiones planteadas carecen de relevancia casacional, en la medida en que el recurrente no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, razonable, motivada y respetuosa con la reiterada jurisprudencia sobre los particulares de esta Sala (que son citados y aplicados adecuadamente en tal resolución).

   Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) La parte recurrente, como tercer motivo de recurso, denuncia infracción de ley por inaplicación de la circunstancia eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el art. 20.1 y 68 del Código Penal (alteración psíquica) o, en su defecto, como atenuante muy cualificada en relación con el art. 66.1.2ª del Código Penal (sic), al amparo del art. 849.1 LECRIM.

En primer lugar, sostiene que en las actuaciones consta prueba documental (dos informes médicos y una sentencia de fecha 4 de julio de 2019, en la que se le apreció la circunstancia atenuante analógica de alteración psíquica del art. 21.7ª en relación con el art. 21.1 CP) acreditativa de que sufre, desde hace más de 20 años, esquizofrenia paranoide crónica lo que evidencia la existencia de una merma y reducción importante de su capacidad para comprender la ilicitud de sus actos y actuar conforme a esa comprensión, por lo que debe rebajarse la pena impuesta. Afirma que la Sala de apelación apreció en sentencia la existencia de la referida circunstancia y, sin embargo, no modificó el fallo (por no ser determinante de la modificación de la pena), lo que estima contrario a Derecho, pues la circunstancia "debe ser aplicada, más allá de sus consecuencias penológicas".

Y, en segundo lugar, sostiene que, habiéndose establecido la pena en su grado mínimo para dos de los delitos, no hay razón para que no se aplique también en su mínimo al tercero de ellos, esto es, al delito de abuso sexual cometido sobre N.P.B., debiéndose fijarse la pena en 2 años de prisión (en vez de en 2 años y 6 meses de prisión).

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

   En relación con la apreciación de las atenuaciones de la responsabilidad criminal por afectaciones mentales con reflejo en la capacidad de culpabilidad, ha señalado la Jurisprudencia que el sistema del Código Penal vigente exige no solo la existencia de un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biológico o biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión (elemento psicológico-normativo).

   En efecto, hemos de declarar que la propia jurisprudencia, ha desarrollado el denominado "criterio mixto", "biológico-psicológico" o también denominado en otros ámbitos "normativo-psicológico", para dejar sentado que la detección de la anomalía no era siempre equivalente a la exención de la responsabilidad criminal, pues para ello se requerían otros dos elementos igualmente esenciales, consecuencia de aquella, a saber: a) la afectación o limitación severa de alguna de las facultades psíquicas del sujeto, es decir, la cognoscitiva o de conocimiento por el individuo del alcance de la ilicitud de su conducta y la volitiva o de libre voluntad para acomodar su comportamiento a ese previo conocimiento de la ilicitud del acto que llevaba a cabo; y b) la "relación de sentido" entre la enfermedad y sus consecuencias en lo psíquico con el delito efectivamente ejecutado.

   De modo que una base patológica, acreditada, que en realidad no supusiera condicionamiento para las referidas facultades psicológicas o que careciera de vinculación con el concreto campo de la conducta humana a la que el hecho típico se refería, no podía ser tenida en cuenta desde el punto de vista de la consideración de la imputabilidad.

   Esta doctrina, de creación estrictamente jurisprudencial en nuestro Derecho, con la sola excepción de las previsiones que se contenían en el Código Penal de 1928 que ya siguió los criterios de este método mixto, encuentra hoy plena acogida en la norma positiva, tras la publicación del Código Penal de 1995 que, en la tres primeras circunstancias contempladas en su artículo 20, recoge expresamente la exigencia de que a la probada anomalía o alteración psíquica, permanente o transitoria (art. 20.1º), intoxicación de substancias psicoactivas o síndrome de abstinencia (art. 20.2º) o alteración de la percepción (art. 20.3º), se ha de añadir, como consecuencia, el que el sujeto que las padece "...no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión".

   Lo que, por otra parte, para los supuestos de exención incompleta de la responsabilidad, construidos a partir de la atenuante 1ª del artículo 21, en relación con cualquiera de las eximentes señaladas y, respecto de sus efectos penales, con el 68 del mismo Código Penal, significa una semejante configuración estructural, si bien, en estos casos, la afectación de las facultades psíquicas no requiere una anulación total de alguna de ellas, sino, tan sólo, su severa limitación ( SSTS 937/2004, de 19 de julio y 60/2016, de 4 de febrero, entre otras).

   Por ello esta Sala considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía es preciso que: guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del artículo 21 del Código Penal. Tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximente incompletas. Guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales. Se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código Penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido. Esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del artículo 21 del Código Penal, lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas. Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo ( STS 10-3-2004). Por último, para su apreciación como muy cualificada es preciso que su intensidad sea superior a la normal respecto a la atenuante correspondiente y que se atienda a la circunstancialidad del hecho, del culpable y del caso ( STS 19/2016, de 26 de enero, entre otras y con mención de otras muchas).

3. El recurrente formula dos alegaciones. Ambas se inadmiten.

   La primera de las denuncias se contrae al hecho de que, pese a habérsele reconocido la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica eximente incompleta de anomalía psíquica en la sentencia de apelación (de conformidad con los informes alegados por el recurrente en el motivo de recurso), y aun cuando con ello no se afectó a la pena, según justificó la Sala de apelación, debió modificarse el fallo de la sentencia para que en él se dejase constancia de la concurrencia de tal cricunstancia.

   La denuncia debe inadmitirse.

   La sentencia reconoce la existencia de la referida circunstancia modificativa de la responsabilidad (FJ. 4º y 5º), cuya aplicación, en el caso concreto no supuso una modificación de la pena impuesta por el referido delito dada la extensión en que fue fijada (2 años y 6 meses de prisión, extensión próxima al mínimo legal -2 años-).

   La ausencia de tal reconocimiento en el fallo de la sentencia de apelación no implica infracción de norma alguna de norma procesal, pues hemos dicho que "el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o de derecho no tengan capacidad para modificar el fallo ( SSTS. 496/99, 765/2004 de 11.6). Esto es consecuencia de la doctrina del Tribunal Constitucional en orden a la irrelevancia de los errores secundarios en la motivación (...) carecería así de sentido anular totalmente una sentencia, incluido el fallo, con el único objeto de que el órgano judicial dictara una nueva sentencia en la que confirmara el fallo, pero que corrigiera posibles desaciertos (...)" ( STS 512/2008, de 17 de julio, con mención de distintas sentencias del Tribunal Constitucional).

   De conformidad con lo expuesto, no procede la modificación del fallo de la sentencia.

   La segunda de las denuncias (consistente en que el recurrente reclama que se le imponga la pena mínima imponible por el delito de abuso sexual cometido sobre la menor Rita., ya que las penas impuestas por los demás delitos se fijaron en sus límites mínimos), debe ser, asimismo, inadmitida.

   En primer lugar, ya que, en los términos expuestos, se formula se formula ex novo en esta instancia y hemos dicho que debe rechazarse en casación, como cuestión nueva, el examen de aquellas cuestiones que no fueron planteadas en apelación, cuando el recurrente pudo hacerlo ( STS 67/2020, de 5 de febrero).

   Y, en segundo lugar, ya que se constata que la pena impuesta, tal y como afirmó la Sala de apelación al dar respuesta a la denuncia de indebida inaplicación de la circunstancia atenuante eximente incompleta de anomalía psíquica (que el Tribunal Superior de Justicia estimó como circunstancia atenuante analógica), se fijó en una extensión próxima al mínimo imponible (solo 6 meses por encima de ese mínimo) lo que se revela como una respuesta punitiva proporcionada a la gravedad de los hechos y a la culpabilidad del recurrente, en relación con el concreto hecho cometido sobre la menor Rita.

   En este sentido, debe recordarse en relación con la regularidad de la determinación de la extensión de la pena que hemos dicho que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonaran en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS 286/2016, de 7 de abril, entre otras y con mención de otras muchas). Ahora bien, la jurisprudencia de esta Sala ha admitido que la motivación de la individualización punitiva puede deducirse del conjunto de la resolución, no siendo necesaria la vinculación formal a un apartado específico de la resolución. Lo relevante es que en la sentencia consten las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho que justifica la imposición de la pena en la extensión adecuada ( STS 500/2019, de 24 de octubre).

   Finalmente, se advierte que el hecho de que el recurrente haya sido condenado a las penas mínimas imponibles en los delitos de abuso sexual continuado con acceso carnal cometido sobre Alberto ( arts. 183.1 y 3 y 74 CP) y de tráfico de drogas agravado ( art. 369.1.4º CP), no implica, como pretende el recurrente, que deba imponerse la pena en el mínimo legal imponible también en relación con el delito de abuso sexual cometido sobre la menor Rita, pues se tratan de tres delitos distintos respecto de los que el juicio de proporcionalidad se efectúa de forma autónoma en atención a las circunstancias concurrentes en cada uno de ellos.

   En este sentido hemos dicho que la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, art. II- 109 del Tratado VI, reconoce expresamente el principio de proporcionalidad de los delitos y las penas "...la intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción...".

   En el marco estrictamente judicial que aquí interesa, el principio de proporcionalidad en lo que refiere al ámbito sustantivo tiene un campo especial de intervención cuando se trata de individualizar judicialmente la pena asignable a un sujeto determinado por una concreta conducta punible ( STS 796/2016, de 25 de octubre, entre otras).

   Por último, debemos advertir que el recurrente en el recurso de casación se ha limitado a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación (a excepción de las denuncias formuladas ex novo a las que también hemos dado respuesta)

   Por ello, debe afirmarse que las cuestiones planteadas carecen de relevancia casacional, en la medida en que el recurrente no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, razonable, motivada y respetuosa con la reiterada jurisprudencia sobre los particulares de esta Sala (que son citados y aplicados adecuadamente en tal resolución).

   Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En consecuencia, se dicta la siguiente: